从《民法总则》第143条评我国法律行为规范体系的缺失

本文之目的在于从《民法总则》第143条入手来评价我国民法上的法律行为规范体系。"行为人具有相应的行为能力"在我国法上作为控制法律行为生效的要件之外,"意思能力"是否应该从"行为能力"中分出作为控制意思表示效力的要件从而使法律行为无效?例如,7岁的未成年人如果能够被证明有判断能力,不仅为侵权法上的"责任能力"留出接口,还可以为善意第三人保护、缔约过失责任留出适用空间;"意思表示真实"作为法律行为的控制要件,与整体的法律行为规范相矛盾。从其他规范来看,《民法总则》中的"意思表示"与法律行为的关系在内涵与外延、解释规则、合同解释等方面都存在问题;《民法总则》第43条中使用了"公序良俗"概念,但其与我国民法体系中使用的"社会公共利益"、"公共利益"概念的关系混乱,例如第143条使用"公序良俗",第185条又使用"社会公共利益",第117条又有"公共利益"。立法上应该用"公序良俗和公共利益"替代"社会公共利益"的概念。在征收制度中,只能用"公共利益"标准,但在限制行为自由方面,如法律行为无效,采用"公序良俗"和"公共利益"标准更合适。     

违法合同的效力判定路径之辨识

《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正违法即无效的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力,在我国并不可行;通过语义分析尚难以发现强制规范之所在;而将违法之法简单缩限为法律、行政法规上的效力性强制性规定,并不妥当,亦难以操作,且于价值及逻辑层面多有疑问;此外,将违法与损害社会公共利益予以并列,在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项,通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。     

基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度

基本权利对民事法律行为效力的影响是基本权利进入民法场域的重要管道。这种影响不是通过基本权利对民事法律行为的直接适用实现的,而是通过公法性强制规范和公序良俗原则发挥其影响。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响,法院审查和判断的准则是:否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力,是否会构成对相关基本权利的过当侵害。是否构成过当侵害的判断标准是比例原则。违反公序良俗是导致民事法律行为无效的一个重要原因。法官在适用公序良俗原则判断民事法律行为效力的时候必须借助基本权利对其进行客观化塑造,但必须对注入私法场域的基本权利进行流量控制。     

论基本权利作为法律行为无效的判断标准——最高法院1988年“工伤概不负责”案《批复》之检讨

宪法基本权利确立了一套客观价值秩序,既适用于国家与人民,也拘束私法关系,是法律行为效力的判断标准之一。由于宪法时下还不能作为判断法律行为无效的直接依据,应当将侵害基本权利的法律行为无效事由认定为违背公序良俗。违反法律与违背公序良俗都是法律行为无效的判断事由,基本权利透过公序良俗即可单独否定法律行为效力。最高法院1988年工伤概不负责案的《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗,以此否定法律行为效力,在方法上欠为妥当,应予检讨。     

论效力性和非效力性强制性规定的区分——以《民法典》第153条为中心

《民法典》第153条是我国民事立法和司法实践经验的总结和发展，从形式上看，该条规定的是一种原则和例外的关系，但其实质上旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定，并将其作为认定民事法律行为效力的标准。在司法实践中，准确识别效力性强制性规定，对于维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则等具有重要意义。从法律适用层面看，首先需要通过各种法律解释方法，并通过利益平衡等方式，准确识别相关规范的性质，同时，需要借助类型化的方式，对效力性强制性规范进行类型区分。此外，在适用《民法典》第153条规定时，还需要厘清违反效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系，不能简单地借助违背公序良俗规则将规章等规范性文件作为判断民事法律行为无效的标准。     

合同法效力性强制规范之适用

并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同均无效。应将强制性法律规定分为效力规范和取缔规范。一般情况下,只有违反效力性强制规范的合同才构成无效。因效力性强制规范与宪法、刑法、公序良俗、公共安全、国家利益等紧密相联,所以可以此为依据对其进行粗略的具体化和类型化,总结出一个导致合同无效的强制法律规范系列,确立起适用强制法律规范判断合同效力的原则。     

民法中效力性规范的类型化梳理初探

“违法即无效”是我国长期以来养成的思维定式,基于刑法的权威,这种思维的养成也大面积的出现在人们的民事生活中.事实并不当然如此,我国《合同法》第52条及其解释(二)对这种观念予以了法律上的纠正,确立了无效合同的标准,为我国的司法实践中对合同效力的判定起到了重要作用.但是我国《合同法》第52条第5款属于引致条款,具体判别合同的有效无效还需结合其他法律规范,不是单纯适用该条款就能足以认定行为的效力.反观我国种类繁多的法律、浩如烟海的法律规范以及林林总总的社会现象,效力性强制规定的识别在法律学习以及司法实务中便一直是人们面对的难题.     

中国法语境下的合同效力:理论与实践

合同效力是合同法的核心问题之一。自1949年至今,我国的合同效力制度发生了明显的变化,总的趋势是,意思自治原则越来越发挥出实际效能,公序良俗原则越来越定位合理,鼓励交易原则越来越落到实处,无效合同的范围逐渐缩小,合同的效力形式越来越多样化,富有弹性,从最初较为简单的有效·无效二分法,发展到目前的有效·无效·可撤销·效力待定·未生效     

论合同违法性对无效性认定的制度变迁

违法合同的效力在我国不同的法制阶段有不同的结论。本文从合同法发展的历史过程出发，对效力评价的不断进步与完善进行了分析和概括，并结合新出台的《合同法》司法解释（二）有关合同法效力判定的内容，对导致合同无效的效力性强制性规范的认定提出了相关见解。     

委托合同的任意解除权及其限制 “上海盘起诉盘起工业案”判决的评释

合同法第410条规定的任意解除权适用范围过宽，应当进行限缩解释。当一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素从而构成无名合同的时候，不得适用合同法第410条解除合同。合同法第410条中规定的“赔偿损失”，不能被简单地认定为直接损失的赔偿，应当区分情况考虑。当事人合意抛弃任意解除权的，在无偿委托的情形为无效；在有偿委托的情形，原则上有效，除非这种抛弃有违公序良俗，或出现了不得不解除合同的情形。     

论无效合同的判断标准

合同效力问题是合同法上的一个核心问题,而无效合同的判断直接决定着合同的效力问题,对于交易影响较大。我国《合同法》一个突出的亮点,就在于该法第52条第5项明确了合同无效的判断标准,从而为正确认定合同效力、贯彻鼓励交易的原则发挥了重要作用。但是在《合同法》适用过程中,有关无效合同的判断标准上仍然存在一些争议,从而使无效合同问题成为理论界和实务界都较为关注的焦点问题。本文结合《合同法》和相关司法解释的规定,对无效合同的判断标准谈一点看法。     

公序良俗原则的司法适用研究

公序良俗原则在基于社会标准的现代民法环境下已成为决定整个法律秩序的价值理念。其并非站在私法自治的对立面,而是对私法自治进行了界限的限制。受不确定性内涵的影响,适用公序良俗原则的过程势必会对法律之稳定造成一定负面影响。这就要求应准确把握案件正义与法律稳定性的制衡点,有效维持两者的平衡。司法实践以及相关理论共涉及两种公序良俗原则适用方法,分别为类型与价值补充。文章认为,公序良俗原则适用过程中若以价值判断为依托进行案件呈现,应尽量从客观角度入手对各相关因素作出系统而全面的考量,从而规避法官的主观臆断。伴随其功能范畴的持续扩张,违背公序良俗的法律效力实现了由绝对无效向相对无效的转变。     

合同解释中的司法能动与克制

法官对合同的解释无法脱离其能动性,而主观性的解释须以客观性为目的。当法官在合同解释出现障碍时应恪守两个标准：理性第三人标准和社会公共利益标准。同时,必须对法官的能动性予以下列限制：法官在适用理性第三人标准时,应尽量避免以所谓的＂理性第三人＂之名而作出偏离缔约人真意的解释;法官在合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平、正义、诚信等基本原则的限制。     

论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用

强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。     

公序良俗在我国的司法适用研究

公序良俗在裁判中的运用自2013年起增加迅速,涉及法律行为、侵权行为和不当得利等各领域。司法适用中存在以一般道德标准替代公序良俗、概念混用和割裂公共秩序与善良风俗等公序良俗界定问题,也包括判断对象错误、向一般条款逃逸等适用不规范问题。公序良俗司法适用问题之应对策略包括两大方面:一是要实现民法外部与内部价值有效沟通,具体包括界定公序良俗原则以增加确定性、充分发挥其引致作用、加强原则在民法内部区分控制。二是保障公序良俗原则之科学适用,具体包括明确适用条件、采取类型化适用方法、总结裁判中成熟类型和关注债务人超出自己预计给付能力、基本权利维护等我国裁判中尚未涉及之类型。     

论公序良俗的判断标准

法官在判断公序良俗的过程中,应当尽量抛弃其主观好恶等个人因素。在判断标准的选择上,法官应考虑当事人所属的民族与地域,适当借鉴经验主义标准与唯心主义标准,顾及普通人的感受与专家的评判。在进行判断时,法官既要重视普通人中间的流行意见,又要防止多数人的暴政。     

论公序良俗对宪法权利的保护——以宪法实施的私法化为视角

宪法实施的私法化,是通过将民法上的公序良俗具体化,使宪法权利包含的法律的基础价值准则作为公序良俗原则的重要成分,进而将私人之间侵害宪法权利的法律行为视为违反公序良俗的行为,从而对法律行为的效力判断产生影响。由于公序良俗条款含义的包容性以及宪法与民法的关系尤其是宪法权利的特点,决定了公序良俗条款发挥宪法实施的私法化的桥梁和媒介的作用,是宪法权利及价值纳入私法领域不可或缺的具体路径。我国宪法第51条和民法通则第58条之间的共同性,使宪法权利私法化不仅具有宪法上的依据而且具有实行的条件。     

我国民商事司法中的交易习惯

交易习惯作为一种社会规则,客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗,交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预,不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位,并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。     

梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案

一、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定,所谓强制性规定是指效力性强制性规定。仅是针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定,不属于效力性强制性规定．违反该规定不能导致合同无效。 二、银行作为专业金融机构,对于关乎储户切身利益的内部业务规定,负有告知储户的义务。如银行未向储户履行告知义务,当双方对于储蓄合同相关内容的理解产生分歧时。应当按照一般社会生活常识和普遍认知对合同相关内容作出解释,不能片面依照银行内部业务规定解释合同内容。     

合同无效中的损害社会公共利益与违法之辩——从药品技术转让合同纠纷公报案例评析切入

我国合同无效制度中规定损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由于对强制性规定的限缩解释,司法实践中损害社会公共利益常以漏洞补充的地位被用作无效合同的判定依据。这体现了我国《合同法》第52条第5项只能以转介条款的形式在个案中加以适用,也体现出损害社会公共利益所能统摄之含义的广泛。而且,法院在以往案例中也已经肯定了社会公共利益的概念之广。借鉴外国相关私法制度的发展,将损害社会公共利益作为合同无效的根本原因能够更完善地解决《合同法》第52条在具体适用时出现的问题。