略论我国商法的基本原则

<正> 在市场经济条件下,一个国家可能没有形式意义的商法,即商法典,但不可能没有实质意义的商法。我国虽没有制定商法典,但绝不意味着我国没有实质意义的商法。随着社会主义市场经济改革取向的确立,我国立法机关相继颁发了《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《合伙企业法》和《证券法》等单行商事法律。这些单行商事法律的出台,为我国商法在整个法律体系中占据独立部门法的地位奠定了坚实的法律基础。因此,商法已经成为我国法律体系中最为重要的法律部门之一。商法之所以能够以部门法的形式独立存在,其中一个重要原因就在于它具有区别于其他部门法的基本原则。从功能来看,商法的基本原则是克服商法局限性的重要工具,在商法体系中起凝聚和统帅作用,在商事立法中起依据和准则作用,在商事司法中起指导和制约作用。但目前法学界就商法基本原则的研究还未达成共识,为了繁荣我国的商事法学,讲一步完善我国的商事立法体系,本文在适当评析和借鉴法学界关于商法基本原则     

美国动产担保制度对于我国《物权法》实践问题之借鉴

目前,美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）被许多学者认为是西方世界最先进的商法,被许多国家借鉴与引用,而《统一商法典》第九编“动产担保交易”则更是现代动产担保法的典范。本文旨在通过解析美国《统一商法典》第九编之内容,将我国动产担保交易立法与之进行比较,以总结各自之优势与不足之处,并借鉴美国动产担保交易制度,对《物权法》动产担保交易制度司法实践问题进行分析。     

《美国统一商法典》对中国商法发展的启示

《美国统一商法典》被认为是西方世界最先进的商法 ,是商法跨入现代商法的时代标志 ,其现代性表现为美国调整市场交易的法律是内外一体的 ,是与国际交易规则相对接的。我国对《美国统一商法典》经验的吸取 ,更多不是具体法律制度、条文和形式 ,而是把注意力集中于其所体现的现代商法的精神上 ,这是具有实质意义的。因为我们一旦掌握了商法的现代化精神 ,就可以在对传统商法精神的整合中处于主动状态 ,就可以有效地抵制来自传统商法精神的排斥、侵蚀和破坏 ,主动采取有计划、有步骤地化解措施 ,借鉴现代商法精神 ,实现我国商法后来居上的目标…     

美国《统一商法典》对我国商事立法的启示

堪称现代商法杰作的美国《统一商法典》开辟了英美法系的新纪元，这部法典体现出来的商事立法的现代性，科学性，创新性等商法精神启示我国在商事立法过程中要理性追求商法的现实适应性，正确处理法律移植与本土化的关系，树立正确的商事立法理念，科学运用法律经济分析方法，注重发挥软商法的作用，顺应商法的国际化发展趋势，以此实现我国商法后来居上的鼎盛目标。     

论我国商法体系的建构技术

当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。我国商事单行法只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。     

论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不另立独立之商法典,制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

《商法通则》的基本构想

民法与商法的关系以及商法典的制定模式是我国民商法学界争议的一大热点。本文首先从商法的历史和内涵入手,分析了构建《商法通则》的理论基础,并通过分析比较提出了构建一个以通则为首,以其它商事部门法为支撑的体系,最后探讨了构建商法通则的指导原则。     

英美的货物买卖法

买卖法是资本主义国家调整商品买卖活动的各种关系,保障商品流通顺利进行的重要法律,是资本主义商法制度的核心。当代普通法系商法领域中的买卖法,以一九七九年《英国货物买卖法》和《美国统一商法典》为主要代表。普通法系国家没有民商分立,最早的成文买卖法大多系单行法规,一八九三年《英国货物买卖法》为英美制定买卖法提供了样板。一九七九年重新制定的《货物     

商法的独立性刍议

商法的独立性根源于其调整对象“商”的独立性,商法的独立性表现为其基本内容和基本形式的独立性。作为市场经济根本大法的商法,与民法、经济法一起构成了调整市场机制资源配置的有效手段。商法的独立性是客观存在的,商法独立性的形式是由其内容决定的。在现阶段,商法的独立性不应表现为商法典的独立,而应在坚持民商(法典)合一的形式下,以商事通则与商事单行法并行的形式体现商法内容的独立价值。     

企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势

目前,有些国家和地区已废弃了传统商法典,转而制定了企业法典,降低乃至废弃了"商人"和"商行为"在传统商法中的支配地位。新型商法体系冲击了传统商法的理论基础。在我国,部分商法学者注意到"商法企业法化"的现象,主张应在"企业"的基础上整合现有的商法规范和体系。然而,对于境外商法上的"企业",多数国内学者存在误解,主要是忽视了主体性企业和客体性企业之间的差异,从而未能准确把握"商法企业法化"的本质。我国现有商法未采用"商人"和"商行为"的概念,商法学术界却坚持将"商人"和"商行为"做为商法基础概念,这使得我国商法理论基础和发展方向不很明确。应该在厘清相关法律术语含义的前提下,采用"企业"或"主体性企业"以及对应的其他范畴,这样可以发展出适合我国国情的新型商法模式。     

论商法

本文按照历史和逻辑的统一,对诸多涵义和意义迥异的“商”法概念做了澄清,认为社会经济发展造成“商”与工以至农、金融。教科文卫间的行业壁垒消失,法对于泛商化社会条件的反应就是民商合一,同时由国家保障公共产品供应、维护经济协调运行和发展的需要所决定,“商”还冲出民或私的领域,成为经济法的有机组成部分。文章指出,由于英美法向来不拘公私、民商之分,有包容行政、“民、行（政）”不分的真正的“大民事”,所以其“经济法”实在很发达,没有“经济法”而不需要经济法,Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｌａｗ也不是什么商法。大陆法系的商法则已在公、私冲突和交融之中寿终正寝,需要由“经济法”来协调和融合公与私,以免公、私理念和制度在对立冲突中两败俱伤。因此,商法并非实际的法部门和法现象,但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的提法。     

商事通则构造论

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式.它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规.民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构.现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下,实现商法内部的协调和统一.     

“大数据杀熟”行为政府治理路径探讨

“大数据杀熟”行为严重损害了消费者权益。相对于传统商业“杀熟”行为,“大数据杀熟”行为更隐蔽,消费者维权更艰难。这种利用算法应用技术损害消费者权益的行为严重违背商业伦理,不仅关乎消费者个人权益,更会影响公共利益,仅凭市场调节难以纠正,需要通过法律进行救济。政府应在遵循辅助性原则的前提下,通过算法应用技术备案、建立“政府-社会”合作规制等制度,用新制度规制新技术,更好地发挥政府在治理“大数据杀熟”行为过程中的作用,保护消费者权益和社会公共利益。     

中国《民法典》颁行后的民商关系思考

《民法典》以"民商合一"为编纂体例,但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性,难以满足社会的商法制度需求。历史上,古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中,在主体制度上,《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求,造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上,《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同,形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上,《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排,商行为的本质特征被忽视。在财产制度上,《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权,不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上,大量的商事法律责任规则没有能够在"民事责任"一章乃至整个法典中体现。因此,为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失,中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。     

民法典视野下我国商事习惯的司法适用

商事习惯作为制定法之后的补充法源,既是商人的行为准则,也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现,在民商合一路径引导下,我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化,商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而,商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧,影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发,应将“习惯”理解为事实上的习惯;在此基础上,商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上,商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范,以满足商法体系法源的自足性。与此同时,应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞,以此助推良好营商环境的塑造。     

商业贿赂犯罪构成的若干新问题研究

商业贿赂犯罪是指单位或者个人为了购买或者销售商品,给予对方单位或者个人以财物的行为。但是在目前的刑事立法中,涉及商业贿赂犯罪的罪名过于分散,而且主体和对象界定都存在一系列问题,因此,建议在《刑法》中增设商业受贿罪和商业行贿罪,同时明确侦办权限,以构建科学的商业贿赂犯罪预防与治理机制。     

国企为何需要行政化的治理——一种被忽略的效率性解释

在中国,国企的行政化治理是一种必然现实,是国家作为企业股东以及国企作为公共企业的本质使然。行政化治理虽然一直被视为有碍国企商业化,但亦有其"效率性"的一面,它有助于国企得到更多商业资源和商业利益。而且,国企的行政化治理是一种世界现象,差别只在于其目标以及内容、手段和方式的不同。由此,国企面对的关键问题,就不是如何脱离行政化治理的问题,而是如何改进行政化的治理、进行何种行政化治理的问题,即如何跳出原有产权调控模式,从利润导向走向公共导向,提升治理的透明度,让国企为国家发展、为一般社会公众谋取福利。中国一直追求将国企打造成独立的商事主体,追求国企营利目标的实现,这显然背离了作为公共企业的国企本质。应当撩开国企的商事面罩,重新回到公共企业以及公共企业法的改革道路上——以特别企业法而非商事公司法的方式调整国企的设立、运营和监管。     

中国商事司法实践中的法律适用:困境与出路

我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境,主要表现为"无法可用"的司法困境、"有法不宜用"的司法困境以及"有法不好用"的司法困境。为纾解这种司法困境,除应从整体上思考我国商事立法体系的完善方案外,还应认真探索我国商法的价值、理念、原则体系及其内在逻辑,以便为我国商法立法体系的完善及法律适用的规范化提供理论支撑。