美国司法审查的民主观

司法审查在美国民主政治中发挥着重要作用。美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。对国会立法进行违宪审查目的是建立一种动态的参与民主机制,在代议制民主和大众之间建立沟通的桥梁,弥补代议制民主的不足,从根本上说司法审查不是反民主的,而是为了让民主运转起来。     

司法审查制度的优化:民主对话理论

自1962年毕克尔教授在其《最小危险部门》一书中提出"司法审查是我们民主体制中的一种反多数力量","反多数难题"就一直困扰着美国宪法学界以及其他已经建立或欲建立司法审查制度的国家。即使司法审查符合美国的政治现实,"反多数难题"也并非一个伪命题。宪法学者以及政治哲学研究者围绕"反多数难题"产生了无数争论。然而,但凡有学者提出解决该难题后,便有学者指出其理论上的漏洞。于是,尽管司法审查制度在美国运行良好,仍有一批著名的美国宪法学者坚决反对。在长期信奉议会主权的英联邦国家盛行的民主对话模式便是对司法审查进行的一种制度优化:其并非从理论层面对司法审查制度进行民主补强,而是在制度设计上直接引入民主要素,在立法和司法之间建立起一个对话平台。     

美国疑难宪法案件司法审查的两种模式及其补充——以“个案宪法权利”的证立为视角

疑难宪法案件的形成有其思想和规范渊源。司法审查必须补充演绎正当的大前提,即证立“个案宪法权利”的正当性。宪法解释学模式通过回溯道德权利的理论渊源重构个案中的宪法权利以支持宪法裁判;恢复性民主商谈司法模式主张将制宪者达成宪法原则的民主过程嵌入宪法裁判之中,寄希望法官间通过协商方式达成低限度的理论共识支持未完全理论化司法协议作为裁判的结果。程序主义宪法观将司法审查的合法性置于民主理论的语境中,使司法审查的合法性问题能够在民主的语境中得到缓解。宪法解释学模式的一元论与恢复性民主商谈司法模式的多元论欲满足司法审查所承载的立法与裁判的双重责任,必须将司法审查视为原则的论坛、公共理性的典范,以弥合重新道德化解释与重新民主化商谈之间的裂痕。     

解读美国宪法史上的「洛克纳时代」（1897-1937年）

在美国的宪法史上,「洛克纳时代」是一个充满矛盾和争议的阶段。长达四十年的时间裹,美国联邦最高法院对州和联邦的经济立法进行严格的宪法审查,做出了一系列旨在保护公民宪法经济权利的有争议性的判决。在这一段特定的时期内,经济立法与司法审查之间的矛盾日趋激烈,同时也造成了国会以及总统与联邦最高法院之间的紧张关系,被认为是「宪政危...     

政治、审议民主与司法审查:论青年桑斯坦的宪法理论

凯斯·桑斯坦是当代美国最具学术影响力的宪法学家。作为20世纪80年代美国宪法共和主义复兴的理论主将,桑斯坦建构了以审议民主为中心的政治、宪法与司法审查理论。在政治理论中,审议民主构成了共和主义政治区别于多元主义政治的关键;在宪法理论中,美国宪法规定了以审议民主为核心的政治结构和决策过程,私人的"赤裸偏好"不是政府行为的正当性依据;而在司法审查理论中,法院的角色是审议政治的审议者,因此要求一种能动的司法审查。     

美国现代司法审查的兴起

我们今天所看到的美国司法审查是司法审查发展的现代阶段。早期阶段的司法审查被认为是一种对抗立法暴政的革命行动,是一种政治色彩极强的行为。在马歇尔法院的推动下,司法审查由早期阶段进入了传统阶段。司法审查被赋予了浓厚的法律色彩,成为法院日常工作的一部分。19世纪末司法审查进入了转型阶段,法院用实体性正当程序去审查规制经济领域的立法。转型阶段预示了现代司法审查的到来。宪法和司法观念的转变、1937年的宪法革命和沃伦法院的推动共同促使了现代司法审查的兴起。现代司法审查的特征是对美国政治生活中司法部门的立法地位更为明确地接受。司法性立法被认为是法官无法推却和非常必要的职责。     

司法审查正当性论争之辨析

司法审查的正当性论争所造成的司法审查正当性困窘,堪称司法审查乃＂知难行易＂。辩解和诘难司法审查的两种立场,无不从民主、分权、人权与司法审查之关联以证立或驳斥司法审查,其中又内在地勾连着宪法的性质、立法与司法的关系、宪法解释的方法。此种理论上的分异乃至对立,端在于司法审查的正当性问题已非一般意义的司法的正当性问题,而是因司法审查内含修宪,遂转成为政治正当性问题。民主、分权、人权正是关联着司法审查权的依据、方式和目标三个方面,从而成为证立或驳斥司法审查所必然涉及者。而对民主、分权、人权的理解和判定,又往往人言人殊,由此造成理论上的各执一词、分庭抗礼。然而,在证立与驳斥司法审查之间,逻辑上的要求是不对等的。此所以司法审查在理论上困难重重,在实践上却大行其道。此亦所谓＂知行分离＂。     

司法者的宪法?还是人民的宪法?简评克莱默教授《人民自己——民粹立宪主义与司法审查》

<正> 引言民主政治要求公权力机关最终需对人民负责,而在司法违宪审查制度下,非经民主选举产生的法官却可以审查民意机关的立法,如此构成了司法审查和民主之间的一个悖论。由司法机关进行违宪审查是美国宪法保障制度的一大特色,但美国宪法文本中并没有司法审查的明确规定,因此司法审查在宪法秩序中究竟如何定位,一直是美国宪法学界所争论不休的议题。斯坦福大学法学院拉里·D·克莱默(Larry D.Kramer)教授的新作《人民自己:民粹立宪主义与司法审查》一书就是从人民与司法关系的角度论述司法审查宪法地     

民主与对民主限制的困惑

本文从民主这一多数原则程序被西方国家＂又爱又恨＂的现实入手,分析其所具有的程序性,价值的不确定性等特点,进而阐述对民主限制的机制——司法审查。文中以美国的司法审查为例,分析了美国宪法民主性与司法审查存在的局限,希望民主与对民主限制相紧密结合的相关成功经验能对世界民主主义的建设具有一定的参考价值。     

一个“强化民主”的司法审查理论——对《民主与不信任》的再解读

在《民主与不信任》一书中,伊利试图通过建构一个非但不与民主相冲突,而且还促进和强化民主的一个司法审查理论,来回应司法审查不民主的质疑。伊利主张:在政府失灵,即代议程序不值得信任之时,法院在司法审查中应当积极介入;疏通政治变革的渠道,以及纠正对少数人的某些歧视,是法院的应有职能;多数人决定与少数人保护,是民主原理的内在组成部分。伊利借助于代表理论,"尊重多数人"和"保护少数人"这两项要求有机地统一在一起。对掌权者不信任的逻辑,贯穿于伊利的司法审查理论。伊利通过程序论,建构了一个比较融贯的司法审查理论,不过,却不能使宪法裁判免于价值判断。     

违宪审查的民主正当性问题

违宪审查制度起源于普通法传统,由于它的实质在于非民主的法官对于民意机关所制定法律的审查。因此,它从一开始就受到民主观念的有力抵制。许多国家因而长期排斥这一制度。经过二个多世纪的较量,如今违宪审查制度已经成为民主制度的核心制度、甚至是标志性的制度。在民主发展过程及违宪审查制度普及过程中,人们对民主的核心观念进行了创新。人们以种种方式摒弃了将民主理解为"单一权力主体"的传统民主观,使民主与违宪审查制度相容。他们有的采用"合伙制"主体民主观,或者采用"实体价值"而非权力主体的民主观,或者采取程序民主、协商民主、规范民主、结构民主等等,这些民主观从不同的侧面论证了违宪审查制度的民主正当性。与此同时,种种为违宪审查制度正当性辩护的社会、法律理论也频频出现,它们都为违宪审查制度的普及作出了贡献。     

司法最低限度主义——评桑斯坦的《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》

为证立司法审查制度的正当性,美国学界以往司法审查理论认为,代议制民主过程不可信任,必须由司法权对民主立法进行有效的宪法监督,以保障民主价值目标的实现.桑斯坦则认为,民主过程固然不可信任,但由于司法能力的有限性,最高法院应采取一种最低限度主义的裁决方法,一次一案式地裁决具体案件,避免原则性判决,将社会价值选择问题交由民意机关互动协商解决,以减少错误判决可能导致的严重社会后果,同时培养民意机关的民主协商精神和公民的参政素质,塑造一个健康民主的社会.与其他司法审查理论相比,司法最低限度主义更有效地论证了司法审查制度的正当性.不过,这一理论本身也有其缺陷.     

司法审查的模式、功能及其监督

本文探讨了司法审查在世界范围的功能及其监督机制,重点是司法审查制度在新兴宪政国家的发展。司法审查和民主都同样履行着反专制职能——如果民主是为了抗衡少数人的专制,那么司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制。虽然司法审查存在反多数主义难题,但是其重要功能注定了宪政国家不可能取消司法审查,而只能通过恰当的制度设计,在保证司法权力获得监督的同时发挥其人权保障功能。     

司法审查正当性的证成路径及其评析

对于美国宪政结构中司法审查与民主的悖论问题,西方学界致力于改造传统多数主义的民主观念并提出相应的宪法解释技术来论证司法审查的正当性,这表现为伊利的程序性民主与司法监督、德沃金的合宪性民主与道德解读、波斯纳的精英式民主与实用主义审判、哈贝马斯的协商式民主与程序主义司法等诸多具有代表性的理论范式。事实上,司法审查的正当性证成不能仅仅依靠重构民主观念的外部论证来实现,还需要依靠法官精湛的判决论证技术的内部路径来提升。这说明司法审查与民主的悖论是宪政结构中构成性的内在矛盾,而司法审查与民主的互动则是宪政具有生命力的内在源泉。     

公众参与行政立法的理论思考

参与式民主理论和民主行政理论的兴起是行政立法发生的理论背景;公众参与行政立法既直接构建了行政立法的正当性,又通过增强行政立法有效性的方式应验并强化行政立法的正当性;获得“正当性”的行政立法具有扩张性,若没有公民参与权的制约以及立法权、司法权的监督审查,不仅不会促进公民权利的保障,反而会挑战行政立法的合法性原则,侵犯公民权利。     

论征收中公共利益的验证标准与司法审查

公共利益原则是不动产征收中的重要原则,也是规制征收权的基本手段。公共利益具有不确定性,立法上无法对其作出准确界定,因此,应当确立一些具有可操作性的具体验证标准,以考量不动产征收是否符合公共利益原则的要求。同时,为使公共利益的验证标准发挥作用,应当构建一种有效运作的动态机制,即建立公共利益司法审查制度,赋予法院对征收之公益目的性以司法审查权和积极审查职责。     

宪政的历程--韩国违宪审查:制度与背景之考察

韩国的违宪审查实践曾经历了宪法委员会、宪法法院和最高法院这样三种模式。韩国之所以能成为一个民主宪政国家 ,宪法法院的良性运转可谓功不可没 ,而这不仅要归功于其违宪审查制度的日臻成熟 ,更要归功于韩国违宪审查制度运行的大背景的日趋民主     

司法过程与民主过程

李慧娟事件包括司法过程和民主过程两个方面。司法审查的正当性理论可分为高级法理论和民主理论两类。中国司法审查正当性的论证存在发达的行政集权、民主共和制不发达等一系列困难 ,在行政分权局面不可能很快来临的情况下 ,我国建立违宪审查制度应该考虑其他途径的可能性