正当防卫认定客观标准的反思与出路——以英美法系为视角

正当防卫的认定标准在英美法系与大陆法系中大相径庭。在英美法系中,正当防卫的成立采用主观标准,以行为人为视角,以"真诚而合理"为纽带构建体系。英美法系主观化标准的引入有利于弥补大陆法系正当防卫制度的不足。以防卫限度为例,行为过当说、结果过当说、二重标准说各有不足,究其原因,大陆法系在正当防卫成立条件上均以客观事实为标准,因而机械生硬。除此以外,客观标准在对假想防卫主观心态、未成年人防卫限度等问题的解决上捉襟见肘,引入英美法系主观判断标准颇有裨益。     

英美法系信托制度与大陆法系代理制度的比较

信托制度肇源于英国，代理制度则首先在德国得以确立。比较信托制度和代理制度的同异，需要先从英美法系信托制度和大陆法系代理制度的渊源谈起。同时，通过这两大法系两大制度的比较，笔者对存在于英美法系和大陆法系中法律文化上的深刻差异也有一些管窥之见。一、英美法系信托制度和大陆法系代理制度的渊源简述信托制度起源于中世纪英国的衡平法，是英国私法学上最具特色的制度。英国法学家梅特兰（Ｍａｉｔｌａｎｄ）的《信托与法人》一文为近代英国信托理论的形成奠定了基础。①信托制理论，阐述的是三方面的关系，即信托人、受托人和受…     

相当因果关系理论浅析

相当因果关系理论的两重性结构是大陆法系侵权法理论发展的必然。在这个问题上两大法系达成了高度的一致:责任成立的因果关系即事实上的因果关系;责任范围的因果关系即法律上的因果关系。这使得相当因果关系理论的适用极为广泛。其后的诸多修正充其量不过是在"相当性"的认定上采取的不同标准而已。相当因果关系理论的基本问题涉及起源与结构、依据与适用、缺陷与修正等多个方面。实践中个案相当因果关系的认定应当采取灵活性和类型化相结合的方式。     

诉讼证明标准在价值论上的趋同

证明标准理论中的“客观真实说”和“法律真实说”是基于相同的辩证唯物主义认识论基础和相同的现实时空 ,所以在操作层面上得出相同的证明标准是必然的。“客观真实说”与“法律真实说”都趋同于英美法系和大陆法系的诉讼证明标准 ,则源于诉讼价值论上的趋同。     

构建中国的司法判例制度

将司法判例引入司法实务,以立法的形式赋予其法律拘束力,来弥补我国成文法体系存在的不足,是大陆法系法学领域的共识,也是我国法学领域改革的必然趋势.中国应该参考英美法系和大陆法系国家在对判例适用上的一些做法,结合国情,构建与自身实际相符的判例制度.     

证据法律模式论——从民事诉讼的视角

对证据法律模式理论的研究和论证,在我国还处于萌芽阶段,几近空白.对这一新的证据理论的研究,既需要法哲学的指导与启迪,充分运用"法律模式论"的理论,又需要对诉讼模式和证据法律模式的关系的正确把握,同时,亦需要对各国证据法律模式进行充分的认识与深入的比较.本文通过比较研究与宏观分析和微观分析及实证分析的方法,剖析了英美法系国家证据法律模式和大陆法系国家证据法律模式的结构特点,以证据法律模式与诉讼模式的互动关系为基础,首次提出了证据法律模式的双重含义理论.即证据法律模式应包括宏观模式和微观模式这两层含义,证据法律的宏观模式与其诉讼模式相一致;而证据法律的微观模式则是指抽象意义上的证据法的结构样式和证据法的各个结构要素的相互关系.以此为出发点,将大陆法系国家的证据法律模式界定为宏观上的现代职权制模式和微观上的"原则-制度-程序--规则-概念"模式;而将英美法系国家的证据法律模式界定为宏观上的对抗制模式和微观上的"规则-概念"模式.以此为基础,通过对我国现行证据法律的分析和研究,得出这样的结论:我国目前证据法的模式,从宏观上看,应属中国式的时抗制模式;而从微观上看.则属"原则-制度-规则-科技-概念"模式.无疑,证据法律模式理论作为一种新的证据理论,对我国统一证据法的制定和理解及适用都将具有重要的理论意义和现实意义.     

信托法律制度的冲突法分析及其适用

信托制度凭借其成熟的财产管理优势，被许多大陆法系国家从英美法系国家移植并为其所用。由于英美法系的财产法与大陆法系的物权法和债权法存在本质的差别，因此有关国际信托的法律冲突较其他领域就更为复杂。本文结合国际法中的相关理论对国际信托领域存在的法律冲突之原因及现状进行了阐述并针对国际信托关系的法律适用，详细论述了当事人意思自治原则的广泛性，最密切联系原则的不足、准据法分割的复杂性以及《海牙信托公约》通过的背景和主要内容。笔者在研究两大法系主要国家关于国际信托法律冲突解决机制的基础上，对我国第一部信托成文法提出了修改或增加司法解释的建议。     

构建中国的司法判例制度

将司法判例引入司法实务,以立法的形式赋予其法律拘束力,来弥补我国成文法体系存在的不足,是大陆法系法学领域的共识,也是我国法学领域改革的必然趋势。中国应该参考英美法系和大陆法系国家在对判例适用上的一些做法,结合国情,构建与自身实际相符的判例制度。     

对国际商法与国际经济法关系的深层思考

大陆法系和英美法系之间存在着两种不同的法律部门划分的思维进路。按照大陆法系的法律部门划分进路所理解和界定的国际商法是"国际性的商法",国际经济法是"国际性的经济法"。按照美国式法律部门划分进路,国际商法是指"国际商务中的法",国际经济法是指"国际经济交往中的法"。在我国,尽管国内法律部门划分采用的是大陆法系的思维进路,但在国际法层面上,尤其是在国际经济法领域,却较多地受到了美国的影响。     

受贿罪立法比较研究

大陆法系、英美法系和中国大陆对受贿罪的规定各有特点,大陆法系一般在刑法典中规定受贿罪,注重体系性,英美法系则以单行立法规定,具有实用性。我国刑法对受贿罪的规定在某些方面同于大陆法系,但在罪名的完善和详备方面不如大陆法系和英美法系,在犯罪构成的严密性和科学性方面更是差别较大,客观上不利于对受贿罪的规制,不利于加强吏治建设,应当改进。     

英美刑法中刑事归责理论的展开

英美法系刑事理论中的刑事责任是一个辩护事由,即免责事由。那么,如果对一个犯罪人判刑,使其接受惩罚,对于犯罪人的归责与可谴责性的判断就是一个关键的前提。在英美刑法中,关于刑事归责的理论较多,主要分为主观论和客观论,其中主观论分为选择理论和性格理论,而且在英美法系国家,这些理论的争论一直在进行。本文就对这些理论进行个绍,并且对其加以述评。     

房产登记机关行政赔偿责任——兼论《物权法》对登记责任制度的完善

违法行政行为与民事行为混合侵权情况下,行政赔偿和一般民事侵权赔偿责任应当如何分担和衔接,是困扰司法界的一个难题。而且《国家赔偿法》并未规定可以对赔偿义务机关以外的共同加害人实施追偿。新颁布的《物权法》第二十一条明确规定错误登记的赔偿责任及登记机关对其他民事侵权人的追偿权,对实现不动产登记的法律价值和社会价值,具有重要意义。本文就多因一果的损害承担行政赔偿责任的行为范围和赔偿责任种类进行探析,阐释《物权法》对登记责任制度的完善。     

西方自然法学派主要权利理论解读

社会法学派是现代西方法学派的主要派别之一,其本质是现实主义法学。权利理论来源于庞德的社会学法学,其基本理论主张表现为对过去法律权利制度的批判,重视“实际的法”而排斥“书本的法”。对其主要代表人物庞德、塞尔兹尼克和卢曼的权利理论进行解读,明确法律的任务或作用并不是创造利益,而只是承认、确定、实现和保障利益或权利,从而使法律成为调整和控制社会经济的有力工具,追求社会利益的最大化和社会秩序的条理化。     

缔约过失责任探析

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中因违反诚实信用原则 ,给对方造成损失所应当承担的损害赔偿责任。关于缔约过失责任的法律性质大致有四种学说 :侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。我国《合同法》规定缔约过失责任的构成要件是 :缔约当事人违反先合同义务 ;缔约相对人受到损失 ;违反先合同义务的一方有过错 ;过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任与违约责任、侵权责任等其他民事责任之间有明显的区别     

合流与分野:论刑法与侵权法上的事实因果关系

刑法中的因果关系的确立以行为人责任为中心,侵权法中因果关系的建立以填补损失为要旨,二者机能不同,这在事实因果的判断中有所渗透。事实因果以条件说为核心命题,进而产生了基于其缺陷的各种修正学说,在侵权法与刑法领域不尽相同。表述修正说可以解决假定因果关系、择一因果关系问题。原因说可以区分"条件"与"原因",缩小打击面,主要在刑法领域得以适用。NESS标准能够妥善解决赔偿责任分担问题,不得任意扩张到刑法领域。协同行动方法、确信概率说本质上系因果关系推定问题,不能渗透入刑法,疫学因果关系应当被否定。刑法与侵权法中的因果关系认定大相径庭,不可混同。     

隔音空间外的律师庭外言论——论律师庭外言论规制的第三种模式

域外法治发达国家在实践中逐渐形成了两种针对律师庭外言论的规制模式,即严格禁止模式和底线标准模式,但其法理基础本身存在固有缺陷,在某些语境中律师庭外言论概念会混淆。隔音空间理论下的规制律师庭外言论将弥补了前两种模式在律师庭外言论概念混淆、法理基础薄弱等缺陷,引入隔音空间理论有其合理性。应根据律师庭外言论所可能产生的法律后果将律师庭外言论进行类型化构建,并根据其法律后果的不同进行不同层面的规制。     

浅析中国婚内侵权救济制度

我国法律中没有建立起完善的婚内侵权救济制度。按目前法律规定,夫妻在婚内不能提起损害赔偿诉讼,离婚时损害赔偿诉讼也受到诸多限制。婚内侵权如何救济就成为法学界一个难题。从我国立法、司法实践出发,借鉴世界各国立法实践,从保护夫妻权利、尊重夫妻独立主体地位等考虑,应该建立以损害赔偿为主的婚内侵权救济制度,并可通过个人财产补偿、共同财产分割、诉讼时效中止等方式实现。     

交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”问题探讨

新刑法对交通肇事罪进行了比较重要的修改，涉及到的“逃逸致人死亡”问题，在理论上争议颇多。本文将交通肇事罪中被害人最终死亡的具体情形一一作了分析、排除，借鉴日本刑法中的有益理论，将“逃逸”行为单独评价，以结合犯观点来理解新刑法中所作的修改。     

环境防卫权辨析

环境防卫权与刑法中的正当防卫在防卫的起因条件、时间条件、对象条件等方面存在差别,因此不可以混同。环境防卫权基本构成要件有防卫的起因是环境侵权行为,防卫的主体是受环境污染等环境侵权行为影响的公民、法人或其他组织,环境防卫的时间条件是危险状态仍然存在时即可实施防卫行为,防卫对象是实施侵害行为的主体,包括自然人和法人,在防卫限度上是主体行使权利时不得越出权利的控制边缘。公民的环境防卫权需要立法加以明确。     

法经济学视角中的举证责任倒置:原因和意义

举证责任倒置是在程序法中对"谁主张,谁举证"的基本举证责任分配原则的衡平,是一种给予在某些特殊侵权行为案件中受损害当事人的特殊法律救济方法.其实体法基础是在这些特殊侵权行为中民法上对侵权责任归责原则的特殊规定,而其更深层次的经济原因却是由于行为人在行为中的注意成本合理与否所导致的.本文以初步的经济分析方法探究注意成本与行为人行为之间的关系,以及这种结果对程序法上举证责任倒置的影响,然后在这个层面上分析举证责任倒置的根源,旨在提出对特殊侵权行为案件中受损害的当事人的原则性法律救济方法.