客观归责理论研究的中国进路

我国学者大多数都将客观归责理论纳入因果关系的范畴进行研究.这一研究进路的选择事实上是混淆了德国刑法理论不同发展阶段因果关系和归责的概念并且忽略了中国刑法理论通说与德国刑法理论中因果关系概念的差异所致,因而客观归责理论难以移植和生存,并进一步导致理论上的混乱.我国对客观归责理论的借鉴应在犯罪论体系下进行研究,运用该理论改造现有的构成要件理论或予以重构.     

刑法中的客观归责理论

客观归责理论是目前德国刑法学界研究的时尚理论.根据该理论,如果行为制造了危及行为客体而为法所不容许的风险,并且这个风险实现了构成要件的结果,那么这种由人的行为所导致的结果是可归责的.客观归责理论是一个正处于发展之中的理论,其所开创的新的诠释方法对犯罪理论具有积极意义,但其本身也存在着一些难以克服的问题.研究这一理论,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义.     

客观归责理论的方法论意义

客观归责理论和相当因果关系说都是实质的归责理论,它们都要解决把结果视作谁的“作品”的问题。如果仅仅考虑个案处理,即便不采用客观归责理论,单纯运用条件说和相当因果关系说,疑难案件也能够得到处理。但是,相当因果关系说在方法论上有诸多缺陷,而客观归责理论在方法论上的优势非常明显：用多重规则确保检验时没有遗漏;建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准;展示一般预防的刑罚效果;凸显评价的层次性、充分性;确保刑法判断的客观化。我国刑法学者否认客观归责理论,主张在因果关系判断时采用相当因果关系理论,再通过故意、过失限定归责范围的观点,貌似有理,但在方法论上存在根本的错误。如果在进行客观归责判断时,根据一定的检验标准,根本就不需要将某个后果这一“杰作”算到行为人头上,也就没有追问其有无罪责的必要性、可能性。客观归责理论主张对故意犯、过失犯的认定,可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑,但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考,使之实现犯罪判断要素的正确“归位”。因此,客观归责理论只是强调客观判断必须优先进行,不会模糊三阶层理论。如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义,同时,为了确保司法上不出错,肯定客观归责理论,并将相当因果关系说的内容融入客观归责中,就是我国刑法理论未来需要认真对待的问题。     

刑法因果关系中的等值理论

因果关系论是德国刑法客观归责理论中重要的一节,其较早的形态为“等值理论”(条件理论).等值理论由于条件范围过宽而有导致不当判决之虞,广为学者所诟病.支持者在理论发展的过程中认识到等值论内在的紧张,并给出了突围的方案,其中最有说服力的是区别因果论与归责论.区别因果论与归责论不仅仅是对等值理论的修正,更是德国刑法思维的体现.我国刑法理论中长久以来所支持的“相当因果关系说”在本质上也属于区别因果论与归责论,传统刑法因果理论对因果论学说的划分值得检视.     

客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷

客观归责理论和相当因果关系说都是实质的归责理论,它们都要解决把结果视作谁的"作品"的问题。如果仅仅考虑个案处理,即便不采用客观归责理论,单纯运用条件说和相当因果关系说,疑难案件也能够得到处理。但是,相当因果关系说在方法论上有诸多缺陷,而客观归责理论在方法论上的优势非常明显:用多重规则确保检验时没有遗漏;建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准;展示一般预防的刑罚效果;凸显评价的层次性、充分性;确保刑法判断的客观化。我国刑法学者否认客观归责理论,主张在因果关系判断时采用相当因果关系理论,再通过故意、过失限定归责范围的观点,貌似有理,但在方法论上存在根本的错误。如果在进行客观归责判断时,根据一定的检验标准,根本就不需要将某个后果这一"杰作"算到行为人头上,也就没有追问其有无罪责的必要性、可能性。客观归责理论主张对故意犯、过失犯的认定,可以将原本就应该放在构成要件符合性阶段考虑,但过去一直被错误地置于责任中分析的要素提早到客观归责来思考,使之实现犯罪判断要素的正确"归位"。因此,客观归责理论只是强调客观判断必须优先进行,不会模糊三阶层理论。如果充分认识到客观归责理论在方法论上的独特意义,同时,为了确保司法上不出错,肯定客观归责理论,并将相当因果关系说的内容融入客观归责中,就是我国刑法理论未来需要认真对待的问题。     

客观归责理论:质疑与反思

我国刑法学界近年对引进德国刑法理论中的客观归责理论呼声很高,然而,作为一种外来理论,客观归责理论自身有诸多值得质疑之处。客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论;它早已超越对归责问题的探讨,而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论;它在"客观归责"的同时其实也一直在进行着"主观归责";它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断,从而极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能;它不是一个自洽的理论,而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论,相当因果关系说可作为予以借鉴的学说。     

雅各布斯的客观归责理论研究

客观归责理论虽然是国内学界讨论得颇为热烈的刑法学理论问题,但对该理论的引介与讨论皆以罗克辛的体系为主,对客观归责理论的另一位巨匠雅各布斯的体系则言之甚少而且存在不少误解.本文在对罗克辛的客观归责体系存在的不足进行反思的基础上,引介雅各布斯的客观归责理论体系.前者为哲学叙事,后者为社会学叙事.雅氏理论以卢曼的法社会学为理论基础,通过规范性期待与结果犯的规制形式这两个核心概念,发展出了结构精致的六步骤判断规则体系,在阶层式递进的分析框架中充分地论证了将结果归责于行为人的合理性,不仅为刑事归责问题奠定了客观主义的坚实基础,而且还展现出刑法教义学对科学性、精确性的追求.这一体系不仅实现了客观归责理论的社会学转型,更彻底地实现了该理论的实质化,影响了传统的犯罪论构造体系与刑法解释论等刑法学中的重要问题.     

刑法中的客观归责论

客观归责理论是在刑法理论发展过程中被提出来的。在大陆法系刑法理论中,归责是一个很重要的阶段。责任是主观的,违法是客观的。随着相当因果关系的发展,相当性成为判断因果关系的标准。在相当性理论的基础之上,客观归责论被提出来。客观归责论利用风险原则将事实和刑法规范连接起来,风险的判断具有评价的意义,但客观规则所论证的是客观的不法,因此,客观归责就成为构成要件要素。客观归责作为消极的构成要件,成为三阶层理论中第一层的客观构成要件。客观归责论区别于第三阶层的主观归责,因为客观归责可以使得构成要件该当性不成立。风险原则有三个判断标准:制造风险、实现风险、和构成要件效力范围,这使得客观归责论的独立地位得以确立。我们在进行个案定罪时,要将因果关系和客观归责逐个判断,构成要件是否该当就决定我们是否进入下一个阶层的判断。     

客观归责理论与刑法因果关系之间的关系及其在我国的前景展望

客观归责理论的出现为解决刑法因果关系理论的争议提供了新的途径。然而,客观归责理论不同于刑法因果关系理论,而是一种实质的犯罪构成理论,因此,不应直接将客观归责理论引入我国的刑法因果关系理论中,而是应当理性的看待客观归责理论,根据我国的国情,对其予以适当的借鉴。     

客观归责理论的引入与因果关系的功能回归

我国刑法中的因果关系无论在理论研究还是司法实务领域都存在一定程度的混乱与迷惑,这在很大程度上与因果关系理论功能定位不清有关。我国现行的因果关系理论除了进行事实判断之外,还承担了规范归责的功能。因果关系应当解决的是构成要件行为与构成要件结果之间是否存在客观关联的问题,而结果能否归责于行为则是刑法归责理论的任务。客观归责理论的贡献在于,在承认条件因果关系的前提下,跨越自然科学性的事实审查而进入价值性、规范性审查的阶段。客观归责理论除了提供判断规则之外,也许更重要的是提供了一种逻辑思维方法,促使我国刑法中的因果关系回归事实判断的功能定位,克服我国因果关系理论哲学色彩浓厚、判断标准不一的弊端。     

风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思

刑法因果关系的认定本质上是归责的判断。归责判断与风险分配有紧密的关联．因为风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题。刑法中归责判断的复杂化源于规范问题的复杂化．是由规范成为归责判断中的施力点而引起的。德国的客观归责理论相比于条件说、相当因果关系说、英美的双层次因果关系理论而言     

邓玉娇案件与罗克辛的客观归责理论

曾引起全国关注的邓玉娇案件引出了客观归责理论的借鉴问题。邓玉娇案件的基本事实表明,除非存在强奸,该案依我国刑法只能是防卫过当,至多免刑而不能免责。从比较研究的角度,以德国刑法衡量该案,在防卫过当情况下,邓玉娇仍然有机会获得免责无罪的结论。德国刑法第33条是罗克辛教授客观归责理论的具体体现之一。我国引进该理论还存在理念和体系的障碍。     

刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起

故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。     

明知、特别认知与刑法归责

刑法主观主义与客观主义的立场之争,在不法论上表现为行为人的主观不法与行为的客观不法之对立,由此刑法归责的对象也一直在行为人与行为(包括结果和行为)之间徘徊辗转。罗克辛教授和雅科布斯教授虽然在归责理论体系存在差异,但在不法论上都坚持把重心放在客观构成要件方面,但是特别认知问题的存在,使得客观归责理论如芒刺在背。审视罗克辛教授在特别认知问题上的相关阐述,其可能存在如下几个问题:客观归责不"客观";故意判断客观化的实质是意欲要素客观化、不要论;法益保护立场指导的风险概念及其判断空洞化、实质化;客观归责理论自身缺陷导致解读结论差异化,体系自洽性和逻辑性仍然存在缺陷和不足。而针对特别认知问题,雅科布斯教授的角色理论、团结义务以及保证人地位等阐述不仅存在与罗克辛教授客观归责理论本质上相同的不足之处,也在评价规范依据、不作为义务的性质与范围界定、具体的适用规则等方面存有可质疑或商榷之处。置于我国刑法理论语境下,从明知这一角度考察,基于明知内容、程度等内涵的分析,并从刑法处罚范围、归责的责任分配和归责效果等方面综合考虑,对特别认知者不进行刑法归责为妥。     

日本环境犯罪的刑法理论发展

日本从战后废墟中快速重建,但其工业经济的发展却是以人们的生活环境为代价的,在一连串的公害事故后人们才觉醒到环境的重要,并将环境作为刑法上的重要法益。但是由于环境本身的特殊性,以保护个人利益为基础的传统刑法理论在处理环境犯罪方面明显不足,因此不得不提出相应的修正理论。例如客观归责上的疫学因果关系说,乃至于主观归责上的危惧感说。然而,在面临举证困难的同时,为了有效预防环境犯罪,提早保护不特定多数人的生命、身体乃至于财产安全,日本最终在立法上采用了危险犯的立法模式。日本环境犯罪的刑法理论发展,对我国具有一定借鉴价值。     

俄罗斯刑法中的行为理论研究

行为概念是刑法理论中的重要问题。俄罗斯的行为理论研究是依托其特有的犯罪构成理论而展开,其思维方式与大陆法系国家存在明显差别,这种差异也影响了中国相关理论的研究。俄罗斯学者包括前苏联学者在内,对行为概念的探讨,基本都是在犯罪概念和犯罪构成的体系内进行的。俄罗斯刑法理论中犯罪概念与犯罪构成是同时存在的,因此行为体现在这两个地方是逻辑的自然结果,但关于行为的详细讨论仍然是在犯罪构成内进行的。俄罗斯行为理论的研究是为追究行为人刑事责任提供客观的基础,为制裁行为人提供根据,同时也就是划定了评价犯罪的范围。通过对俄罗斯行为理论的分析,可以得出这样的结论:行为概念在俄罗斯刑法理论中发挥了重要的作用。     

"客观归责"在中国犯罪论体系中的地位研究——以因果关系为切入点

客观归责理论是德国刑法理论界一个非常重要的热点问题,我国的理论界也对这一理论进行了研讨,但这种研讨还没有形成一定的规模,尤其是客观归责在我国犯罪构成中的地位,鲜有人涉及.作为一种移植来的舶来品,要在我国生根发芽,必须在我国的犯罪构成中有一席之地,才能真正的从理论走向实践.     

风险社会语境下环境侵权责任的构成要件——以法律上因果关系为进路的前瞻性思考

一般侵权中因果关系是归责的基础,但是在风险社会下,某一环境侵权行为若已造成法律为了保护公共法益而禁止之危险,而此种危险本身足以实现构成要件之结果者,也可以考虑客观归责。但将客观可归责的理论纳入环境法理论体系推动生态文明建设,尚需付出漫长、艰辛的努力。     

风险刑法的现实风险与控制

“风险社会”理论所要解决的是如何在民主的体制下应对新的社会风险,而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。在“社会风险”理论者看来,无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。我国当前刑法理论所说的“风险社会”实际上不是“风险社会”论意义上的风险社会,而是通喻社会风险,有时还包括“人为风险”。“风险社会”理论不能直接为风险刑法奠基。抽象危险犯本身作为一种立法拟制的结果,无法为风险刑法提供适当的支撑;行为无价值理论更是以客观主义为基础,与风险刑法的理论基础并不契合,无法在客观归责理论中获取共识。风险刑法的实质是刑法威吓作用在新时期的重新泛滥,是对合法性原则的突破。信守刑事政策和法治的底线、厘清刑事政策与刑事法治的关系才是根本出路。     

客观归责理论对台湾地区实务判断因果关系的影响——以台湾地区"最高法院"96年台上字第5992号判决为例

客观归责理论形成于德国。1990年代初,台湾地区刑法学界开始介绍客观归责理论,虽然未必成为主流,但在刑法学的研究上引起很大的重视。相对于此,台湾地区司法实务由于长期受相当因果关系的影响,客观归责理论的运用则是近十年来的事,且是从各级法院的第一审开始。台湾地区“最高法院”96年台上字第5992号判决突破相当因果关系说的束缚,大胆采用客观归责理论,可以说具有划时代的意义。一个法律学说从外国引进,能否在本土生根,是测试这个外国学说是否良好的指标。台湾地区“最高法院”虽然已经接受客观归责理论,但是否可能取代相当因果关系说而成为实务的主流,还需要后续的观察。