伦理、理性与自由——论自然人的民事能力在商业经营中的基础地位

由于自然人固有的权利能力以其伦理属性为基础,自然人的行为能力则以其心智水平为基础,所以自然人的民事能力本身便蕴涵着成为商事主体、从事商业经营括动的能力.自然人的"商事能力"无需商业登记来确认或者拟制,将商业登记作为自然人从事经营活动的正当性的基础,其理由不能成立.自然人的商业自由源自于其固有的民事能力以及私法上的意思自治原则,并且贯穿了独资企业、合伙企业与法人企业,构成了现代商法中商事主体制度与商业登记制度的基础.以"未经登记,不得从事经营活动"为指导思想的商业登记制度,必将在湮没商业自由的同时,导向由准则主义向核准主义的异化.     

商事营业维持与商事营业自由——两者在作为商法基本原则时的差异

本文从商法的基本原则出发,对商事营业维持和商事营业自由作为商法基本原则时所包含的精神和理念进行了比较和剖析,通过比较,旨在说明商事营业维持原则的合理性,更符合我国关于商业发展之要求,应采用商事营业维持而非商事营业自由原则。     

营业规制在商法中的地位

在商事法律规范编纂的讨论中,营业规制已受到普遍关注.营业制度具有独立意义,营业制度又连接着商人制度和商行为制度,因而它在商法中居重要地位.营业资格、营业活动、营业自由、营业变动,都应该成为营业规制的主要内容.商法的规制是私法的规制,应成为其他营业规制的基础.鉴于营业规制的一般规则性质,应规定在学者正在讨论的商事通则之中.     

商事通则构造论

通则是基本法的功能性称谓,重在以一般性规则统领整个部门法,并不存在特定的结构模式.它仍然属于部门法律的编纂形式,而不是单行法规.民法通则为商事通则的制定提供了宝贵的经验,但商法的特点决定了商事通则不能照搬民法通则的结构.现代商法的价值诉求决定了商事通则必须以商行为一般规则为主要内容,而只有将商行为界定为营业行为,围绕营业规则安排商事通则的结构,方能解决商法适用上的难题,克服大陆法系商法典存在的缺陷,并在民商合一的框架下,实现商法内部的协调和统一.     

我国商事登记豁免制度的构建

我国的商事登记制度改革应当从总体制度模式入手,改现行严格强制登记主义为强制登记主义与任意登记主义相结合,即在整体上将具规模、持续、稳定的营业(包括新型业态的营业)纳入法定商事登记范围的同时,将小规模、不持续、不稳定的民间营业之商事登记选择权交由营业当事人自主决定,由其根据自己的营业意愿与预期目标在进行利益权衡后作出自由选择、。因此,我国未来统一商事登记制度的构建应在总体延续并坚持强制登记主义及制度的前提下,适度引入任意登记主义及制度,创设商事登记豁免制度。     

以营业为视角解释商法体系

营业概念在商法中具有支柱作用.营业之所以能够成为构建商法体系的脊梁,在于营业本身具有二重性,内部的二元性表现为外在的扩张性,使其能够具备横贯商法体系的资格.以营业为骨架,商法体系包含以下内容:营业组织、营业财产,营业行为(活动)、营业公开制度、专门的商事营业、营业救助与营业终止.营业标准的提出,至少具有解释学上的意义,更有助于理解商法的基本制度和基本理念.     

论我国商事权利的体系化构建

我国《民法典》第五章对商事权利作了规定,但该规定纯属为贯彻民商合一的立法指导思想而设,对商事权利的法律适用不具有实质意义.商事权利作为商事法律关系的内容,其特殊性与独立性的内涵、外延阐释,可谓理解商法特殊性与独立性的钥匙.我国亟待确立商事权利理论体系,推动商事权利制度体系化,促使我国商法学科体系与规范体系走向成熟.商事权利可分为商事财产权和商事人格权,又可进一步分为基本商事权利和具体商事权利.某些商事权利,如商事留置权、商事承租权,虽然具有典型性,但因其仅存在于特定的商事关系中,不属于普遍存在于各种商事关系中的商事权利,故只能作为具体商事权利.营业权、商业名称权、商事信用权、商业秘密权、商业形象权、公平交易权则系商主体普遍拥有、依法应予保护的基本商事权利.     

网络个体经营者商主体资格之辩

经营者开展营业活动须经商事登记,取得商主体资格。但现实中,大量未登记的网络个体经营者却在从事营业活动,对现有强制登记主义和商主体资格认定标准提出了挑战。"证照分离"改革后,商事登记确认的是经营者的主体资格和一般经营资格,其目的在于获得公示公信效力,是商主体成立的对抗要件,而非成立要件,其实质是行政确认,而非行政许可。为适应网络交易的新趋势,我国应当完善商主体资格的认定标准,除商事登记外,还应当引入营业能力标准,将平台登记的作为商事登记的有益补充,进一步细化豁免登记的要求,承认未登记网络个体经营者的商主体资格。     

商事登记制度的立法完善

在我国市场经济发展的现阶段,法典意义上的"民商分立"既无可能,亦无必要。由于我国缺乏商法的传统,在商法明显的国际化与统一化的趋向下,制定《商事通则》亦是困难重重。在我国商事立法进程中,当务之急是制定一部统一的《商事登记法》。商事登记法作为商事立法的重要组成部分,体现着商法营利性的核心理念,应当以效率与安全作为立法的基本价值取向。同时在立法中应注意一些具体问题,如商事主体的确认,注册登记与营业登记的分离以及商事登记机关责任的强化等。     

商事账簿制度研究

商事账簿制度是现代商法中的重要制度 ,是商法贯彻商事事务公开性的重要手段 ,对于商人、商人的债权人以及社会公众意义重大。有必要对商事账簿的功能、商事账簿制度的历史、商事账簿的种类以及商事账簿的制作、保存和提交等制度作出全面和系统的分析。     

商事能力制度初探

既存的商事活动吁求特有的商事能力制度,商事能力制度的宗旨系谋求商事交易的效率与交易安全。受民商合一立法体制的制约,我国立法及学理均否认商事能力制度。商事能力包括商事权利能力、商事营业能力及商事责任能力。商事能力制度中不存有商事行为能力。不同的商主体,具有平等的商事权利能力,拥有不同的商事营业能力。商事责任能力系能够承担多种责任的资格和能力。     

《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨——以“依法登记”要件为例

工商行政管理法选择商人身份的要件,旨在解决市场准入方面的管理问题,而商法规定商人身份的要件,则是为了解决商法规范适用的主体范围问题。规整目的不同,在商人身份要件的选择上亦应有所不同。在商法领域,在实际商人的一般定义中,不以依法登记为要件应是比较妥当的选择。未来制定《商事通则》时,应当考虑将《深圳经济特区商事条例》第5条第1款一分为二：以“法律形式”为核心要件建构要式商人,以“营业经营”为核心要件建构实际商人。     

走向勃兴的商个人:主体转向及制度因应

企业组织架构的盛行不能掩盖商个人的基石地位,商个人乃商人体系之核心,其因循市场交易和契约自由的本质而历久弥新,在网络科技助推下,更是逐渐走向勃兴。但囿于大企业观的强势主导,小微色彩浓重的商个人在我国未得到足够重视,其制度供应严重不足,且内在关系含混,无益于商事创新的推进。实践中,《民法总则》"民商合一"的理念为商个人体系提供了粗浅的架构尝试,但民商思维的殊异决定了其非但无法从根源上解决商个人的法律弊端,还可能引致商人体系与民事主体之混淆。问题之解决应从商事特质出发进行制度性回应,明晰商个人的营业自由权利,加强商个人内部的区分度塑造,并通过《商法通则》的制定来统合共识。     

营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国,商主体的营业范围长期受制于强国家干预主义的束缚,亟需进行一个从权力到权利的结构分化,以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑,适度的国家干预不可或缺,但干预仅是例外,营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照,应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。     

商法视野中商铺转让费问题探讨

全国范围内关于商铺转让费纠纷的处理"同案不同判"现象较为明显,其主要原因是法律对商铺转让费的性质未有明确界定.商人通过租赁他人的商铺从事商事经营活动,在商铺的所有权人和使用人之间形成了不动产的商事租赁法律关系,由此而生之商事租赁权及商誉价值等属于商事营业资产之无形财产.商铺转让费属于对转让人的一种综合性补偿费,其中应当包含的因素有:转让人对于该商铺的商誉提升的补偿,转让人对于预期经营利益放弃的补偿,转让人对于商事营业场所租赁权让渡的补偿.承租人主张商铺转让费具有合法性基础,但需受主体、数额、租赁期限等限制.     

中国近代法上妻子的商事能力立法的法文化分析

中国近代商法有关妻子商事能力立法系移植同时代西方成文商法,与民事主体制度、夫妻财产制度以及民商事习惯相衔接,无论从立法技术,还是从倡导营业自由、保护交易安全、促进商业发展的角度,对于当时的中国社会,都是一种巨大的历史进步。妻子商事能力立法,并不损害民商法律规则体系和制度价值,不能将妻子商事能力立法视作“封建糟粕”,绝对否定之。     

科学发展观与商法的价值构造

科学发展观的内容与商法的价值是不谋而合的,二者之间具有一定的契合关系.科学发展观中的经济全面发展、协调发展与可持续发展的要求应分别由商法的营业自由、交易安全与社会责任三种价值来加以实现.商法的三大价值,其功能在于实现交易者自身利益、他人利益以及社会利益的平衡与协调一致,这也是科学发展观的精髓所在.我国应当在科学发展观的指引下,运用商法价值对商事制度体系进行立法完善,更好地促进市场经济又快又好地发展.     

商事主体制度建构的理性逻辑及其一般规则

"从身份到伦理"只是个人法律人格演进的表象,传统民事主体制度实际上始终是社会伦理的实在法投影。但伦理逻辑在组织体人格构造上面临诸多现实难题,因而成为整个私法主体制度发展的束缚。商事主体制度与传统民事主体制度在社会背景、价值目标、立法技术上都存在明显差异,民事人格向商事人格的转化需要遵循"从社会伦理到市场理性"的演进路径。市场理性主导的商事主体制度建构应当以行为能力作为判定基础,遵循"以法定外观为一般、以事实外观为特殊"的判定规则,同时要为市场创新留下制度空间,并以营业自由原则为统领推动商事主体立法从规制型立法向赋权型立法转变。     

论商事登记的效力

我国在设立商事登记制度的同时又引入了营业执照制度,使得市场经济主体在领取营业执照时即被赋予了商主体资格和营业资格.但商事登记制度与营业执照制度却在很多方面有着冲突,尤其是对企业在被吊销营业执照后主体资格是否存续以及被吊销营业执照后的企业签订的经营合同的效力等问题的认定上.本文运用了商主体、商事权利能力、商事行为能力和民事主体权利能力这些民商法理论来对这些问题进行研究.通过商事能力理论体系的构建,将商事登记、营业执照分别与商事权利能力、商事行为能力一一对应起来,合理解决了营业执照制度带来的相关问题.     

论我国《物权法》上的商事留置权

我国《物权法》第231条规定了商事留置权制度,其成立要件在权利义务主体、债权的发生和动产的占有等方面与民事留置权相比有所不同。商事留置权可以适用善意取得制度。在去法典化的时代,我国采用民商合一的立法例有其合理性,商事留置权制度较好地协调了民商合一的立法例与商法的特殊需求,其立法理念和立法技术值得发扬。