《民法总则》重大误解视野下动机错误的救济路径分析——以错误“二元论”与“一元论”之争为切入点

对于动机错误有二元论与一元论之争.二元论者囿于“错误”是“表意人非故意的意思与表示不一致”的理念,不得不将“性质错误”拟制为内容错误,将双方动机错误置于错误法外救济.此种处理模式导致错误理论日益复杂化,难以把握.一元论为了将动机错误从可救济的错误中排除出去,主要采用列举或者相对人可识别性的方式.列举方式的优点是通俗易懂、便于操作,缺点是难免存在遗漏;相对人可识别性的方式无法妥善解决纯使他人受益的法律行为中的动机错误与双方动机错误问题.我国可以借鉴一元论和二元论的优点,尝试采用第三条路径,即“统分结合模式”:“分”就是坚持动机错误与表示错误的区分;“统”就是在司法解释中,将主观行为基础错误、性质错误以及纯使他人受益的法律行为中,成为行为人发出意思表示唯一原因或主要原因的动机错误和表示错误一体纳入《民法总则》148条予以救济.     

犯罪论体系的思考

罪数论以及法条竞合、期待可能性、择一认定等应纳入犯罪论体系 ,作为法律后果意义上的刑事责任应排除在犯罪论之外 ;构建犯罪论体系 ,必须妥善处理犯罪客体 (法益 )与构成要件 ,主体要件与其他要件 ,主观要件与客观要件 ,单位犯罪与自然人犯罪 ,作为犯与不作为犯 ,故意犯罪与过失犯罪 ,犯罪既遂与犯罪未遂、中止、预备 ,犯罪成立条件与排除犯罪事由 ,排除犯罪事由之间 ,以及“定罪论”与其他犯罪理论之间的关系 ;构建犯罪论体系 ,必须遵循有利于保障人权、有利于认定犯罪以及体系性、经济性的原则 ;可以构建故意犯罪与过失犯罪相并列的、两要件的、区分排除违法性事由与排除罪过性事由的犯罪论体系。     

重大计算错误——兼谈错误规范的一元发展趋势

计算错误包括写错计算结果、计算基础错误和算数性错误，后两者本质上属于动机错误。隐藏的计算错误原则上不影响意思表示的法律效力。因为计算错误的形式多样，公开的计算错误不能统一为“扩大的内容错误”。重大计算错误可能是意思表示的解释问题，可能是交易基础障碍问题，也可能是单方动机错误问题。属于单方动机错误的计算错误由受领人诱发时；或者受领人“识破”此类计算错误，但未指出，而是予以利用时；亦或者受领人明显应当“识破”此类计算错误时，意思表示错误的风险由表示人转移到受领人，计算错误为重大错误。此规则可以一般地适用于其他动机错误，结合错误规范的发展趋势，二元错误规范体系将由一元错误规范体系替代。     

民法中意思表示错误的构造

为了贯彻私法自治和保护交易安全,意思表示错误应区分为表示错误与动机错误.表示错误可导致法律行为被撤销,但应采纳理性人判断方法和可归责性理论对撤销权予以限制;而动机错误一般不会导致法律行为被撤销,只有重大的动机错误才被视为表示错误.动机错误是否重大不应局限于交易上认为重要的性质错误,而应由法院依据利益衡量方法裁判.这种错误的区分模式适应了当今信息社会的需要,具有重要的实践意义.我国民法上的重大误解制度属于错误的一元模式,应当予以变革.未来我国民法典应在区分模式的基础上构建意思表示错误制度.     

价值共识与犯罪论体系的中国选择

在理论多元化的当今时代,犯罪论体系选择的本质乃是形成法学通说。而犯罪论体系通说之形成与该国当下刑法的终极价值之间存在着内在关联,价值导向内在性地决定着某种犯罪论体系的外在建构及其理论价值,在不同犯罪论体系对立之时,应把价值共识作为犯罪论体系选择的判断标准。从本体上看,犯罪论体系乃是犯罪的评价标准与评价方法的有机统一,其功能在于帮助法官明确罪与非罪之判断标准及法律方法。随着人权原则成为当代刑法的基本价值立场,由于“三阶层论”在犯罪标准之外,同时重视法律方法的运用,比“四要件论”更有利于实现人权原则,因此,应成为中国犯罪论体系的选择。     

意思欠缺与动机错误

意思欠缺与动机错误［日］小林一俊王敬毅译胡宝海校一问题之所在意思欠缺，即欠缺与表示相对应的意思，是表现在意思表示中意思与表示不一致的这一病态的法律现象的法律概念。它在民法上包括真意保留、通谋虚伪表示及错误（民法第１０１条）。所谓动机错误，就其与意思欠...     

论物权行为的“二象性”

物权行为不仅具有法律行为属性,而且具有事实行为属性,意思表示和事实行为是物权行为的“两项要件”,但在现实形态上必须将其理解为一项行为,此也正是物权行为“二象性”之特征,亦与实践法律行为根本不同     

论主客观相统一原则在犯罪论中的贯彻——兼论丢失枪支不报罪的犯罪构成

主客观相统一原则要求犯罪成立要符合主观要件与客观要件之间的统一。但是,当成立犯罪要求发生实质性的危害结果时,就出现了贯彻该原则难以解决的理论难题。对于"丢失枪支不报罪"等以发生严重后果为构成要件的犯罪情形,实践中所犯的普遍性错误就在于割裂了行为结果与行为性质的联系,将行为人对一般违法性质的认识因素当做对刑法的严重危害性质的认识予以评价,从而得出行为人行为时出于故意的错误结论。因此,《刑法》将没有必然联系的"不报告行为"与"严重结果"规定为丢失枪支不报罪的客观要件,忽视了丢失枪支行为才是严重后果发生的真正原因。为此建议将该罪罪名改为"丢失枪支罪",以使该原则在犯罪论领域得到贯彻。     

构建我国犯罪论体系之思考

我国刑法理论中所说的"犯罪论体系"与大陆法系刑法理论中的"犯罪论体系"的内涵不尽相同。国外两大法系犯罪论体系具有主客观相统一、积极要件与消极要件相结合、动态的层次性、抗辩机制等特点。在重构我国犯罪构成理论时,应在将犯罪构成要件分为客观要件和主观要件的基础上,借鉴两大法系犯罪论体系所具有的动态层次性的合理之处,并把消极要件纳入犯罪构成理论。     

信托法上“转移财产”中的意思表示及其阶层性

“转移财产”一词译自英美信托法，因在法律移植过程中并未经过本土化改造，所以与现有法体系存在隔阂。如果以意思表示为工具分析其规范内涵，那么“转移财产”包含了前后相继的两层意思表示：一是委托人将特定财产转化为信托财产的意思表示，二是转移信托财产之占有给受托人的意思表示。此谓信托法上“转移财产”中意思表示的阶层性。在意思表示阶层性的解释框架下，转移财产并非典型的处分行为，其并不产生民法上处分行为的法律效果，且转移财产中的两层意思表示分别是信托的成立要件和生效要件。在立法论上，应当将两层意思表示均纳入规范表达，可以考虑将我国《信托法》第2条中的“委托财产给受托人”修改为“委托人将特定财产转化为信托财产，并转移信托财产之占有给受托人”。     

“冲突法理论”论纲

“冲突法理论”应当被理解为对于“为何适用外国法”做出解释的理论，而关于“如何适用外国法”的理论则毋宁属于“冲突法中的理论”。“冲突法理论”的生成基础落实于多元私法体系共存的实在界存在以及观念界中理性的反思品质之上。并且，其赖以生成的实在界基础作为影响因素而言时，就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“冲突法理论”是关于整个冲突法体系的“元理论”，它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动，而这种互动的出发点和归宿，就在于解释关于冲突法体系的根本问题，并对整个冲突法体系的存在负责。     

基于事实契约理论的事实劳动关系重述

由于历史的原因,我国劳动法领域形成的关于"事实劳动关系是欠缺书面形式的劳动关系"之通说给劳动者权益保护带来了普遍和深远的损害,其理论依据被认为是德国学者豪普特教授提出的事实契约理论。实际上,根据事实契约理论,事实劳动关系是指无有效之劳动契约而提供从属劳动所形成的劳动关系。该理论虽遭激烈批评,但在有关身份的领域不可被传统契约理论所替代。在合意因欠缺生效要件而被认定无效之场合,事实契约理论为这类"被否定"的用工行为提供了"被承认"的新的理论框架和立法技术。我国《劳动合同法》对无效劳动合同的劳动者一方以民法式保护为原则,以劳动法式保护为例外,存在保护不足、保护过度及违背传统契约法形式理性等问题,需作进一步的反思与调整。     

情节犯之情节的犯罪论体系性定位

在我国刑法定性加定量犯罪定义模式下,如何对刑法分则中的情节和数额要求即所谓定量因素进行教义学解释,明确其在犯罪论中的体系性地位,继而确定其与行为人主观方面的关系,是当代中国刑法学上难解的"理论之结"。通过剖析构成要件的不法类型本质与诠释学特征以及我国学界关于构成要件质与量关系的见解,可以看到被司法解释补充与修改的我国犯罪构成所具有的特性它不仅是德日刑法理论意义上的为行为不法与结果不法划定预设空间的不法类型,也是一个包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的"类构成要件复合体"。由基本构成要件的行为不法和结果不法组成的"构成要件基本不法量域",为界定我国刑法中情节和数额要求的犯罪论体系性地位提供了重要的方法论工具。     

法的一般理论及其在中国的发展

法的一般理论作为法学研究的独立分支起源于19世纪中后叶的德国,并在英美和其他国家得到广泛扩散和发展。在前苏联,经过马克思主义哲学的改造,它从一种分析法理论转型为一种社会法理论。中国法理学界对于法的一般理论的继受与发展经过了上个世纪50年代至60年代初对苏联学说的全面继受、80年代初至90年代末期的反思与突破,以及90年代末至今的开放与创新三个阶段,并逐步让位于法哲学和其他交叉学科的研究范式。以法律关系学说的变迁为线索进行梳理总结,可以发现,中国的法的一般理论研究与中国法治实践和法学进步的历史进程休戚相关,在总体框架上深受"苏联学说+民法原型"模式的影响,在研究方法上从采取单一进路开始显现出多种方法合力的端倪。法的一般理论远远没有成为"历史的遗迹",深化对它的研究应成为未来中国法理学的重要着力点。     

A Latent Variable Analysis of General Strain Theory

Strain theory has returned to the forefront of criminological theory and research, due primarily to the general strain model developed by Robert Agnew. Agnew posits that a broad range of negative social relations comprises strain and that these straining mechanisms lead to delinquent behavior and other maladaptive functioning. Moreover, strain has its strongest effect on delinquency when certain coping strategies are attenuated or when delinquent peers reinforce perceptions of strain. Although several studies have now shown the utility of general strain theory as an explanation of delinquency, they have relied mainly on cross-sectional effects or two-wave panel designs using methods that fail to consider measurement error or autocorrelated errors. In this study we extend these analyses by estimating a latent variable structural equation model that examines the effects of strain—operationalized as negative life events—on conventional attachment and delinquency over a 3-year period. Furthermore, we directly assess Agnew's coping strategies hypotheses by stratifying the models by self-efficacy, self-esteem, and peer delinquency. The results indicate that significant longitudinal effects of strain on delinquency emerge during year 3 but that these effects are not conditioned by self-efficacy or self-esteem. Changes in strain also affect changes in delinquency, but only among those who report no delinquent peers. We do find, however, that over the initial 2 years strain has a negative effect on delinquency among those high in self-efficacy, self-esteem, or delinquent peers. The findings are discussed in terms of Agnew's theory.     

"罪名"与"犯罪行为"之辩--对《刑法》第17条第2款的解读

理论上和实务中对《刑法》第17条第2款的规定有不同的理解,有人认为该款规定的是八种具体犯罪的罪名,有人认为是八种犯罪行为。但是从文义解释、《刑法》第17条第2款的立法精神和规范目的、“犯罪行为说”的弊端以及“罪名说”能满足实践需要四个方面可以证明,“罪名说”的观点是正确的。应该立足成文刑法的特点,站在罪刑法定原则的立场上去理解现实中存在的值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17条第2款中去的行为。     

证明责任与不适用规范说——罗森贝克的学说及其意义

本文着重探讨了民事诉讼中当事人负担客观证明责任的缘由。文章认为,与"拟制说"相比,罗森贝克的"不适用规范说"对缘由的解释简明扼要,通俗易懂。另一方面,实体法作为裁判规范,其适用是与要件事实的可证明性相关联的,要件事实真伪不明时,未必一定需要拟制这一中间环节。因此,"不适用规范说"不失为一种有力的学说,对我国民诉理论与审判实务具有借鉴意义。     

法律约束、个案正义与司法论证——对自由法学的另一种解读

19世纪末的自由法学认为,实在法是存有漏洞的,法官的任务便是进行漏洞填补.为解决法官"法律约束"与"个案正义"难题,自由法学将法官裁判区别为"主观动机"与"客观论证"结构,并将法律约束置于"客观论证"层面,通过公开论理使暗含在判决中的法官"主观动机"以客观化的方式展示出来.对此,纯粹法学通过法位阶秩序理论予以批判,然该批判误解了自由法学的理论诉求,同时也就无法洞悉司法过程的真实状态.     

马克思收入分配公平观与我国收入分配关系的调整

目前,我国的收入分配已由过去的平均主义开始转向收入分配差距扩大阶段。如何坚持以马克思的收入分配公平理论为指导,正确处理我国现阶段的公平与效率的关系,已成为构建社会主义和谐社会的一个重要内容,也是中国特色社会主义的本质要求和具体体现。     

论司法会计理论与舞弊审计理论的分野——兼谈“法务会计”的误解

司法会计理论与舞弊审计理论分属不同学科。介绍中外将司法会计理论与舞弊审计理论的混同情况,探明中外形成＂混同理论＂的不同原因,并重点介绍了中国学界将司法会计理论与舞弊审计理论进行分野的研究成果,指出由于司法会计活动与舞弊审计活动性质不同的两类社会活动,两者理论的混同会导致社会实践的错误,最终会对中国的司法会计事业和审计事业带来危害。同时,揭示了＂法务会计＂理论出于国外＂混同理论＂的来源,分析了＂法务会计＂研究者对司法会计理论的误解。