从日本民法典到PACL

论文作者在提倡PACL之前有过在日本起草民法时效法改正整备草案的经验,PACL的作业方法对上述经验进行了借鉴。论文分析了PACL研究上一些尚未解决的问题和今后需要继续研究讨论的课题。此外,从比较法学或法律文化论的视角来看,作者认为在PACL上几乎没有反映着"亚洲的特色"的规定,并通过追溯日本近代化的过程尝试探讨其理由。     

同时履行抗辩权在履行迟延中的适用

我国合同法采取的“同时履行抗辩权分立”的立法模式,并没有导致“法律漏洞”,没有必要将同时履行的适用范围扩张至“履行期自始不同”的情形。各国关于“同时履行抗辩权”有不同的立法模式,对该问题的探讨应立足于我国的《合同法》。先履行一方给付迟延,不应享有同时履行抗辩权;允许先履行一方享有抗辩权,会发生鼓励变相违约、解除权与抗辩权相冲突的后果,在举证责任的分配、交换给付判决的执行上也说不通。后履行一方受领迟延,并不丧失同时履行抗辩权。先履行一方也享有同时履行抗辩权,该抗辩权只能适用于主合同债务,因受领迟延发生的相关费用与主合同债务不具有同一性,不适用同时履行抗辩权。先履行一方将标的物提存,后履行一方行使提存物领取请求权时,提存机关可行使抗辩权。     

第三人的原因造成违约时的责任分配论

狭义的履行辅助人、占有辅助人、执行辅助人/事务辅助人均不具有独立的人格，其行为被划归合同当事人的行为，因此，在合同履行和违约的领域，他们均非第三人，其行为造成合同当事人违约，不应或不宜适用《中华人民共和国民法典》第593条规定。具有独立人格的第三人的原因造成合同当事人违约，才属于《中华人民共和国民法典》第593条调整的范围。其法律后果，在法律设有明文规定时依其规定，在当事人有约定且不存在无效原因的情况下依其约定，在合同当事人对违约的造成也有过错时必然成立违约责任。除此而外，具有独立人格的第三人的原因属于通常事变，违约的当事人是否因此免责需要区分情形而定。在债务人履行债务以第三人的作为或不作为为前提或基础或条件的背景下，应当认定债务人可以预见第三人的原因对履行合同的影响，债务人对因第三人的原因造成违约应向债权人承担违约责任。在债务人履行债务不以第三人的作为或不作为为前提或基础或条件的背景下，第三人的原因构成介入原因/中断原因，它“中断”了债务人的行为与债权人受损之间的因果关系，故债务人不向债权人承担违约责任。     

根本违约与中国合同法

自１９９９年１０月１日起，《中华人民共和国合同法》正式施行，其中第９４条１—４项明确规定解除合同的几种法定事由。有人认为：“第４项当事人一方违约，‘致使不能实现合同目的’，是明确的根本违约规则；而另３项‘因不可抗力致使不能实现合同目的’．预期违约‘不履行主要债务’，迟延履行经债权人催告后仍未履行的法定解除条件．应当都具有根本违约规则的精神内涵，”①这种认识是否正确，中国究竟有无根本违约制度，根本违约制度与中国合同法的关系如何，正是本文欲待揭示的话题。 一、根本违约制度的渊源 综观探讨根本违约制度的…     

根本违约与合同解除

根本违约是衡量违约严重性的标准,并渗入各违约形态,以此作为合同解除的基础。继英国法之后,各英美法与大陆法国家的立法司法实践也都采纳了该制度,且国际立法也极大地促进和发展了这一制度。本文认为根本违约与合同解除关系的背后,隐藏着履行利益问题,并且导致当事人履行利益的根本性丧失,那么其一般性标准应当重点考察违约行为对当事人履行利益的影响。     

论债务履行辅助人的界定

债务履行辅助人是指辅助债务人履行债务的人。“为债务履行辅助人负责”，是指债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念．是合同法、债法归责原则的重要内容。我国合同法确立了我国“严格责任”的违约归责原则，①其第107条规定，     

合同实际履行与损害赔偿制度的经济学思考

合同违约责任的救济措施主要有实际履行与损害赔偿两种,大陆法系强调实际履行的重要性,而英美法系更注重损害赔偿的救济功能,从我国国情和微观经济学的角度出发,我国合同违约救济措施应采纳大陆法系的"严格的效率违约"理论,即原则上应以实际履行为主要救济措施,在实际履行明显不符合效率原则时强调损害赔偿的救济功能,只有这样才能使双方当事人付出的成本最低,而收益最大.     

论实际履行的适用与限制的法经济学依据

由于产品差异化、证明标准、可预见性规则、争议处理的成本等方面的限制，损害赔偿通常是补偿不足的，造成违约人将部分违约成本外部化，导致了过多的违约，这暗示应该常规地适用实际履行。效率违约理论挑战这个观点，认为实际履行阻碍了资源流向最有价值的用途，或者增加了交易成本。经济分析表明，效率违约理论本身是经不起检验的。而且，由于实际履行与减损规则相互冲突，当守约人能通过市场完成补救时，应限制实际履行。     

先期违约规则：比较、借鉴与整合

先期违约包括拒绝履行和预期不能履行两大类。拒绝履行既可以通过口头或书面方式显示,也可以通过行为方式显示。拒绝履行的用语要确定,可被合理地理解为这种违约将会实际发生。拒绝履行的义务必须是合同的重要和基本性义务。在守约方接受拒绝履行之前,债务人可以撤回拒绝履行,并表明将继续履行合同义务,从而使守约方不得解除合同。债务人的主观意图不是拒绝履行的构成要件。债务人的言行构成先期违约时,守约方享有合同解除权和违约损害赔偿请求权。守约方也可以敦促债务人撤回拒绝履行,或者置拒绝履行于不顾,等待履行期限的到来。守约方有合理理由怀疑债务人的履行能力时,有权要求债务人提供充分的担保,债务人若未提供担保则构成先期违约。     

论我国《合同法》期前违约制度的完善

期前违约制度,源于英美法系,是英美法系合同责任形态的重要组成部分.我国<合同法>采纳的期前违约制度尚不全面,且与大陆法上的不安抗辩制度并存,在体系上和实践操作上存在一些冲突,应该将<合同法>第六十条第(二)项调整到拒绝履行条款下;把该条其余三项规定在履行不能项下,把拒绝履行的适用范围限定在"不履行主要义务"之内,对受害方接受拒绝履行的方式作出相应规定,允许受害人对是否接受拒绝履行作出选择,同时在等待履行的合理期间上作出限制性规定,规定受害方有减轻损失的义务等.     

惩罚性违约金的认定与规制

一、概念普遍认为惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定之一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。此种违约金于债务不履行时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负之一切责任,均不因之而受影响,债权人除得请求违约金外,仍得请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。笔者认为理解惩罚性违约金的概念,重在理解其"惩罚性"。而理解惩     

《德国民法典》中的履行障碍法:过去与未来

履行障碍法是各国合同法的核心内容。尽管1900年《德国民法典》未明确规定不履行概念,但从它确立履行迟延、不能履行的历史背景与相关法律文本的具体规定看,在这两种违约形态的背后存在统一的不履行概念,而依据不履行概念解释《德国民法典》第275条等,可以将积极侵害债权等纳入到既存法律规则的调整范畴。尽管2002年的债法改革受错误学说的影响,将义务违反而非不履行置于履行障碍法的核心,然而对于履行障碍法的解释,仍应考虑其历史基础并虚心学习受其影响但有独立发展的别国有益经验。     

论积极违反契约

1900年《德国民法典》仅规定迟延、不能两种给付障碍形态,以积极行为违反契约(瑕疵给付或违反不作为债务)时,并无明文,就其法律效果及其证成,学说上多有争议。通过对学说与判例之精细检讨,史韬伯认为,积极违反契约,应类推第286条发生损害赔偿义务,于双务契约中,应类推第326条发生解除权或主张不履行之损害赔偿;拒绝履行亦属积极违约之一种,债权人因此得进一步免于催告、备货之义务。     

再论未生效合同的解除

未生效合同的命运应视具体情况而定,有的可被解除。未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。此外,当事人双方也可以协商一致将已经成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作为解除的对象。     

履行迟延的合同解除规则释论

针对主给付义务的履行迟延,符合我国《民法典》第563条第1款第3项、第4项的构成要件即可解除合同。符合我国《民法典》第563条第1款第3项之情形,直接落入“主要债务”的文义射程。合同解除法上的广义附随义务囊括了传统“债法上之义务群”中的狭义的附随义务与从给付义务,只有迟延履行广义附随义务不符合合同目的,方落入“主要债务”的射程,此时需将“主要债务”进行目的性扩张解释。在履行迟延中,应将我国《民法典》第563条第1款第4项作目的性限缩解释,并可采用类推适用违约损害赔偿的可预见性规则予以适用。就合同目的不能实现之判断,以公式来表明,即为“重大违约(需结合个案判断)+并非债务人订约时不可预见或不可认识(当事人主观标准+理性人标准)=合同目的不能实现”。可预见性的判断时点为合同订立时。不能实现合同目的的举证责任原则上由主张根本违约之一方当事人负担,但在如合同已明定给付日期等无争议之重要事项之场合,当事人无需负担举证责任。履行迟延中的合同解除权之发生不以债务人的可归责性为必要。在解释上,应当认为我国《民法典》第563条第1款第3项适用于非定期行为,我国《民法典》第563条第1款第4项适用于定期行为。关于相对的定期行为之成立,除有“履行期日严守”要件之外,还须结合合同目的予以判断。     

分期履行债务的诉讼时效适用问题研究

围绕分期履行债务诉讼时效的起算问题,学界有整体起算说与分别起算说两种观点。在具体适用和司法解释制定过程中,最高人民法院的立场在二者之间来回转变。分期履行债务属于描述性概念,《民法典》第189条以“同一债务”适用标准将其划分为具有同一性的分期履行债务与具有独立性的分期履行债务。经规范技术和价值标准两个维度的检验,该适用标准具有正当性。对于“同一债务”应采用严格解释,以消解司法实践中的争议,避免价值分裂。虽然定期履行债务、滚动支付债务与同一债务分期履行具有一定相似性,但单纯从信赖保护和保护权利人等角度的分析难有说服力,解释学上二者也不符合“同一债务”的标准,不能直接适用《民法典》第189条。     

情势变更中重新协商的前置适用

一、引言当前,因新型冠状病毒感染肺炎疫情的影响,企业复工时间推迟,很多行业受到不同程度的不利影响。因疫情导致部分合同不能履行或履行发生困难的,如何适用不可抗力或情势变更条款予以调整,有待探讨。时值民法典草案公布之际,有必要结合该草案,探讨合同履行中出现不可抗力或情势变更时不同的权利救济路径。     

论承运人的债务履行辅助人责任

首先澄清承运人的债务履行辅助人责任不同于转承责任。结合海上货物运输法的规定，对承运人的债务履行辅助人责任范畴内两个有特别表现的问题详加分析：一为承运人的债务履行辅助人的范围和分类，并对（运输法公约（草案）》中承运人的债务履行辅助人的构造加以评述和提出建议；二为中国（海商法》第51条第一款第（12）项“或者”一词所体现的承运人的债务履行辅助人责任的归责原则，认为必须将该项中的“或者”修改为“和”或“以及”。     

违约责任与风险负担

风险负担与违约责任是共同处理标的物毁损灭失案型的两项不同制度。在我国违约责任的归责原则实现了由过错责任向严格责任转化的情况下,风险负担制度的内涵与适用范围应作相应的调整。违约之际风险负担的处理涉及到这两项制度的协调与配合的复杂关系。在履行迟延期间标的物毁灭时,原则上应使违约方当事人承担风险。对质的不完全履行之际的风险负担问题,国际公约、各国或各地区立法不一,对我国现行法律进行体系解释可知,当买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,由出卖人承担风险,否则则由买受人承担风险,不过,买受人仍享有违约救济权。在违约之际的风险负担问题上,我国现行法律还存在若干漏洞,应予填补。     

论工程合同的违约行为与债务不履行之比较——基于合同法和我国台湾地区 “民法”的比较

工程之执行往往具备工项复杂、履约期长、金额庞大之特性,故而工程合同之履行期间常有违约行为之情况; 观诸我国台湾地区 "民法",显见其仅设承揽合同之规定,此种情形对于工程合同之制定显非致密,故实有必要参考工程惯例及法院实务见解,方得健全工程合同的违约责任制度。本文首先以大陆《合同法》探讨工程合同之违约特性及违约类型; 其次以我国台湾地区债法探讨工程合同之债务不履行类型,包括给付不能、给付迟延与不完全给付; 又更进一步以公共工程合同为中心,将大陆《合同法》之违约行为与我国台湾地区 "民法"的债务不履行作剖析比较,最终以我国台湾地区目前常见之违约具体案例,凸显公共工程合同的违约行为应在 "政府采购法"的基础下,应如何借镜大陆《合同法》采违约责任之优点与我国台湾地区在债法上既有之丰富的实务、学说,以此建立更完善之制度以解决工程合同的履约争议案件。