我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定

在我国 ,由于智识、经验和立法技术的欠缺 ,法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断继受 ,制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能 ;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典或者效法美国制定一部美国式的商法典的模式 ,亦是一种不识时宜的想法 ;只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》 ,用以规范基本的商事法律关系 ,才是立足现实和着眼未来的最佳选择     

论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定

在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;本文从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的发展,系统阐述商法不能法典化的理由;进而提出只有在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳立法模式选择。     

我国制定《商事通则》之反对——兼谈我国商事立法方向

制定一部《商事通则》是近年来商法学者热议的商事立法的新思路,许多商法学者对此进行了宏观层面的构想。但是单独制定商事基本法的必要性存在疑问。一旦制定"内容服从形式"的《商事通则》,从长远来看也会为带来系列不良影响。在民、商事社会关系日益混同的社会背景下,"民商合一"是发展趋势。在私法统一的框架下,制定一部现代意义的民法典,此外配合完善商事单行法,才能从根本上解决商事法律的空白、冲突等现实问题。     

商事主体入典的法例考察与模式选择

商事主体立法史表明,完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性,商事主体单行法模式几乎成为当今两大法系不同国家或地区的共同选择。我国编纂《民法典》在定位商事主体时,应打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢,选择民法典总则一般性规定与商事特别法相结合的商事主体立法范式。     

民法总则与商事立法:共识、问题及选项——以商事代理为例

在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的"剩余法"模式。     

民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

如何建构民商法二元结构的统一私法体系,主要存在“民法典＋单行商事法”与 “民法典＋商法通则＋单行商事法”两种范式主张。其中前者力主“在民商合一体例下制定民法典总则”,这一立法设想可行与否,涉及到民法总则设置商法规范的限度及其模式等问题。无论从构建统一私法体系的形式理性立场,抑或从商事立法体系化的现实主义立场,“民法典＋单行商事法”范式都难称最优,“在民商合一体例下制定民法典总则”的范式应受质疑,民法总则制定应该果决放弃民商合一的理想化追求,剥离难以承载的提供商法规范之重任,循“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构建统一私法体系,藉由实现商事立法的体系化,是符合中国民商事立法现实的理性立法选择。     

商事通则:中国商事立法的基本模式

我国商事立法一直采用商事单行法的模式,但是随着社会实践的发展,这种立法模式日渐显示出它的不足。本文通过分析世界各国关于商事立法的几种模式,结合我国民商立法现状,得出制定一种调整商事关系一般性规则的法律即商事通则,已成为我国商事立法的现实选择。     

商事登记制度的立法完善

在我国市场经济发展的现阶段,法典意义上的"民商分立"既无可能,亦无必要。由于我国缺乏商法的传统,在商法明显的国际化与统一化的趋向下,制定《商事通则》亦是困难重重。在我国商事立法进程中,当务之急是制定一部统一的《商事登记法》。商事登记法作为商事立法的重要组成部分,体现着商法营利性的核心理念,应当以效率与安全作为立法的基本价值取向。同时在立法中应注意一些具体问题,如商事主体的确认,注册登记与营业登记的分离以及商事登记机关责任的强化等。     

析德日法商法总则的异同及对我国商事立法的启示

德国、日本、法国为典型的大陆法系国家,在民商立法模式上均采民商分立,即在民法典之外制定商法典,分别调整民商事关系.目前我国商事领域缺乏具有统率性、一般性的商事通则,本文希冀通过分析三者商法典总则内容存在的共性与差别,探究其利弊,以期为我国日后确定《商事通则》内容提供借鉴.     

民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择

在营业行为普遍化和民事活动泛商化、民事主体转型为商事主体十分便捷的当代社会,如何应对商事主体已成为我国民法典编纂中不能回避的问题。商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的体例模式,即民法总则通过引入营业概念,确认营业自由原则,以一般性营业条款作领引、统摄,由商事主体特别法负责具体化、精细化。如此,则可形成既有法理内在逻辑、又具类型活泼多样的庞大商事主体立法体系。     

民法典的编纂与商事立法

民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位，为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。民商合一既无必要也无可能，民商分立也并不可取，民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例，此属真正本土化的中国创制。商法通则的制定不仅有充分的法理基础与现实根据，还将使商法的中国特色表现得更为鲜明、超越民商合一与民商分立模式的两难选择、并与我国民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合。     

析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议

目前制定商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制定商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。     

商事立法体例与民法典的制定

当我们在探讨民法典的制定时，一个不可回避的问题是，如何安排商事立法的体例？不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。西方大陆法系国家对待商事立法的态度大体上可分为两种：一是民商合一，另外就是民商分立。所谓民商合一是指民事商事统一立法，民法典之外没有一个单独存在的商法典，有关商事的内容，或者编入民法典之中，或者颁布单行法规予以规定。所谓民商分立是指将民事商事分别立法，在民法典之外，另行制定商法典，民法典、商法典分别独立存在。民商一无论者认为，民事商事均属私事，不宜分开，实际上也难以分开。民商…     

试论我国的商事立法模式

建立一部《商事通则》封商事基本制度加以规定，封具体的商事法律制度，则以制定单行法的方式规范，是构建我国的商事立法模式的一种理性选择。无论是完全意义的民商分立还是完全意义的民商合一均有其产生的理论和现实基础，但同时也有颇多值得反思之处。本文通遏封这些问题的研究以及对历史的考察，结合我国的实际，认为我国的商事立法应当突破传统模式的束缚，建立商事通则制度。     

商事通则研究的理论与实践意义浅析

本文旨在对我国学术界对商事通则研究的理论与实践意义进行分析,认为商事通则的制定,将大大加快我国商法学的发展,在制度上将从民法典中抽离属于商法的一般规定,有利于民法典形成高度发达的体系,同时填补与民法典体系不能很好融合的规定,为各个商事单行法提供统一的,基础的制度支持,并从形式上实现对商法王国的统一.     

民法典编纂背景下我国《合同法》分则之完善——以民事合同与商事合同的区分为视角

在民商合一立法体例下,我国《合同法》分则及相关法律在立法理念和制度设计上没有妥当区分民事合同与商事合同,造成了所谓的“商化不足”与“商化过度”的弊端,导致司法实践中问题迭出.在目前我国民法典编纂的背景下,应从三个方面进行完善:从立法论出发,尽量对有名合同进行民商分立式规定;立足于解释论,妥善认定强制性规范与任意性规范;推广商事裁判思维,赋予法官一定的自由裁量权,在民事案件和商事案件中适用不同的裁判规则.     

商主体若干问题研究

商主体作为商事法律关系的重要组成部分,是整个商事法律体系中的核心。各种商事规则和商事法律制度的制定,都要围绕商主体展开。因此,有关商主体的立法,就成为我国商事立法中的重要内容。然而学界对商主体的概念、资格等存在较大争议,本文拟从商主     

民事合同与商事合同:学理、实务与立法期待

民事与商事:是否可分与是否能分李志刚:2019年10月13日,在中国人民大学法学院召开的民法典合同编分则草案立法研讨会上,诸多发言者认为,有必要区分民事合同与商事合同,尽可能在合同法分则中体现出商事关系的特点,解决二者的混同甚至错位问题。在某种意义上说,这可能也是决定此次民法典修订评价指数的一个核心要素。最核心的问题,是能否在具体条款上,实现民事规则与商事规则的区分。     

论我国商事权利的体系化构建

我国《民法典》第五章对商事权利作了规定,但该规定纯属为贯彻民商合一的立法指导思想而设,对商事权利的法律适用不具有实质意义.商事权利作为商事法律关系的内容,其特殊性与独立性的内涵、外延阐释,可谓理解商法特殊性与独立性的钥匙.我国亟待确立商事权利理论体系,推动商事权利制度体系化,促使我国商法学科体系与规范体系走向成熟.商事权利可分为商事财产权和商事人格权,又可进一步分为基本商事权利和具体商事权利.某些商事权利,如商事留置权、商事承租权,虽然具有典型性,但因其仅存在于特定的商事关系中,不属于普遍存在于各种商事关系中的商事权利,故只能作为具体商事权利.营业权、商业名称权、商事信用权、商业秘密权、商业形象权、公平交易权则系商主体普遍拥有、依法应予保护的基本商事权利.     

破解“商事通则”立法迷局的开放式新进路

制定商事通则是继民法通则之后的又一次法律革命,当下该如何从学术话语转向立法作业,无疑是一个亟待解决的问题。应以一种开放式的立法进路破解商事通则制定之困局:首先,以比较法的目光把握国外商事立法的改革趋势,增强出台商事通则的紧迫感、使命感;其次,以包容的精神吸收外来优秀成果,如借鉴美国商法典立法技术上的卢氏起草风格和新兴市场国家商法典现代化的立法内容;最后,组成开明、民主的预备立法作业共同体,尽快将其纳入人大立法议程,满足我国商事法律适用的需要。