论不真正不作为犯的等价性

等价性的判断在不真正不作为犯构成要件符合性的判断中居于独立的重要地位,对于防止过于扩大不真正不作为犯的成立范围及限制刑罚权的滥用具有重要意义。但这一问题在我国学界及司法实践中存在混乱状况。对于等价性的判断应从作为义务以外具体地考察不作为对法益侵害的现实支配关系,即不作为者对于原有危险的因果利用是决定性的和独断性的;不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配不可能。     

先前行为保证人地位的理论根据

先前行为保证人地位面临正当性质疑,目前有代表性的实质法义务理论中,无论是先行行为说、危险创出说还是支配理论、管辖理论均难以为先前行为提供实质化根据;以此为由否定先前行为保证人地位,主张对先前行为人论以过失中止犯、结果加重犯、第三类不作为犯或作为犯的观点,也存在疑问.应从刑事政策的角度,论证先前行为人最可能、最应当承担结果回避义务,肯定其保证人地位.从这一理论根据出发,还可得出如下结论:先前行为保证人地位应限定于重大法益,并且源自违法行为;在不成立先前行为保证人地位也足以保护法益的场合,无需承认该义务类型.     

自愿行为的作为义务之探讨

本文以法益保护这一刑法目的,论述了自愿接受引起的作为义务应当成为不真正不作为犯的义务来源。文中认为自愿承担行为引起的作为义务应符合以下几个条件:法益面临现实的威胁,自愿承担行为人对法益侵害具有排他的支配性,防止结果发生的可能性的时候才能适用。     

不作为犯中的先前行为

应当以形式考察与实质考察相结合的方法,探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据,或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据,都不妥当。但是,如果不对先前行为进行实质的限定,就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时,才能成为作为义务的发生根据：第一,对刑法所保护的具体法益造成了危险;第二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为,均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源,而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。     

身份犯本质刍议

当今世界各国刑法典中均有关于身份犯的规定,有的国家和地区甚至有专门规定身份犯之"法规",称为"身份刑法"。尽管在立法上对身份犯的规定已十分普遍,但是关于身份犯的本质究竟是什么,是法益侵害还是义务违反,在学者们中间还是有很大的争议。但是,法益侵害说较之义务违反说更利于实现罪刑法定,更符合我国当下国情。以法益侵害说为视角,完全可以说明纯正身份犯与不纯正身份犯的本质。     

论防卫人的救助义务——自由分配视角下的正当防卫与先前行为

防卫行为本身符合必要性要求，但因防卫人不实施救助而导致不法侵害者重伤死亡的，不构成犯罪。法益衡量理论与正当防卫作为公民权利的概念内涵存在根本冲突。不法侵害者容忍必要防卫行为的义务，是“自我决定导致自我负责”这一基本原理在其违反“不得侵害他人”义务时的具体表现。由侵害者承担必要防卫行为溢出的重大损害结果风险，是符合法秩序平等保护公民权利宗旨的自由与责任分配方案。在不真正不作为犯的框架下，防卫人不负有救助侵害者的义务。这是因为必要防卫行为及其结果终局性地落入了不法侵害者的管辖责任范围，相应地，防卫人被免除了管辖责任从而没有义务救助侵害者。不能基于德国判例要求防卫人依照德国刑法第323c条救助不法侵害者，而在我国未规定见危不救罪的情况下要求防卫人负担保证人义务。     

论共同犯罪中的不作为参与

不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。     

刑法中的消极义务与积极义务：对刑法管辖权根据的思考

将犯罪视为法益侵害的一般理论对社会规范结构的理解过于肤浅,这种理论既无法把握积极履行的义务,又无法为刑法区分作为与不作为的义务提供根据,而且在价值上也毫无意义。作为一种保证人义务,每个人的组织领域必须保证交往的安全,因此保证人地位的预设不仅是不作为,而且还是作为。消极义务是每个人的义务,它可以通过作为来实现,也可以通过不作为来违反,这与义务人组织自己的组织领域有关。积极义务旨在用其他组织领域的成就来弥补另一个组织领域的不足,尽管该义务只影响负有特殊义务的人;但由于其属于重要意义的协助义务,任何人都可能参与该义务的违反。在负有特殊义务的人非但没有协助受益人,甚至还干扰了受益人的组织领域的场合,违反积极义务可能与违反消极义务同时发生。     

论身份犯的竞合

对行为人各自利用其身份实施犯罪的身份犯竞合,通常的观点有分别定罪说、主犯性质决定说、实行犯决定说、为主的职权行为决定说、想象竞合犯说等,但这些观点存在缺陷:对于身份犯竞合,合理的处理进路是:首先,由于身份和积极义务的履行存在紧密关联,而义务具有一身专属性,身份犯竞合的行为人都应成立相应身份犯的同时正犯。其次,与某种身份相关的义务越重要,行为人违反义务的行为对法益的侵害也就越大,义务重要者由此成为犯罪的中心人物,义务不重要者的身份属于"不真正的保证人身份",其只成立义务重要者的狭义共犯。最后,身份犯的核心是正犯性的确定,而不是要解决竞合论的问题。基于这种思路,应该在整体上对犯罪进行评价,对义务重要者的定罪的效果"映射"到所有人,同时,对义务次要者的处罚可以通过量刑活动实现罪刑均衡,即便对其处罚较轻,也是可以接受的,没有必要再借助于想象竞合犯的原理来处理案件。     

作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例

成立不作为犯需要具有保证人地位和作为可能性,作为犯的着手认定时间往往早于不作为犯,不作为犯的处罚通常应轻于作为犯,因而区分不作为犯与作为犯具有现实意义.区分两者,应根据法益状态说、风险说与介入说,同时考量罪刑法定、责任主义、人权保障、法益保护等要求进行综合判断.虽然原则上不作为可以符合所有由作为实现的构成要件,但处罚不作为是对国民自由的限制,故应将不真正不作为犯限定于杀人、放火、诈骗等侵害重大法益、发案率较高、一般预防必要性较大的犯罪.非法侵入住宅罪不包括“经要求退出而不退出”的情形.犯人探亲逾期不归的不成立脱逃罪.如果没有证据表明将交通事故被害人留在现场有被救助的可能性,则“移置逃逸”实质上等同于不作为的单纯逃逸,至多成立“因逃逸致人死亡”,而非作为的故意杀人罪.     

论过失犯的实行行为

应站在法益侵害的角度对实行行为进行实质性的解释。中国传统理论对过失犯的实行行为关注不够,需要检讨。应当承认过失犯的实行行为,但传统的"注意义务违反说"不足取;基于客观归责理论,可将过失犯的实行行为定义为"创设并实现法不容许的风险的行为"。     

身份犯的处罚根据论

身份犯的处罚根据问题是身份犯理论研究的基础性范畴,它直接决定了身份犯具体问题的展开。发端于大陆法系刑法中的"义务违反说"、"法益侵害说"以及建立在二者基础之上的"综合说"都不能圆满地说明身份犯的处罚根据;我国学者关于此问题的个别看法也不无纰漏。以"身份法益侵害说"作为身份犯的处罚根据,则是一种合理的选择。     

论不纯正不作为犯的作为义务来源

一定的作为义务的存在,是不作为犯罪的成立条件。作为义务的来源,影响着不作为犯的成立与否和范围大小。对于纯正的不作为犯,其范围自有刑法明文规定。而对于不纯正的不作为犯,探讨其作为义务来源尤显重要。一般认为,不纯正不作为犯的作为义务来源有四种:(一)法律明文规定的作为义务这里的“法律明文规定”是指其他法律规定的,且由刑法予以保护的义务。并不是所有的法定义务都能成为不作为犯的义务来源,只有当违反这种作为义务的行为作为一种犯罪类型事先规定在刑法中,这种义务才是不作为犯的义务来源。如《婚姻法》规定了抚养义务,刑法同时…     

“见死不救”行为定性的法律分析

对“见死不救”行为的处罚涉及刑法学中的不作为犯理论。从我国司法实践的实际情况出发 ,可以说 ,在被害人的合法权益面临迫切的现实的危险 ,被害人与行为人之间存在具体的依赖关系 ,行为人具有消除上述现实危险的义务而不履行其义务 ,结果造成他人死亡的后果的时候 ,行为人的不履行义务的不作为和作为之间具有等价性 ,“见死不救”的行为符合故意杀人罪的客观要件。     

不作为犯之先行行为范围浅析

不作为犯罪的成立以行为人负有一定的作为义务为成立要件，而先行行为是作为义务的产生来源已为各国刑法理论所承认。先行行为是由于行为人本身的行为对法益造成危险，从而承担一定的作为义务。本文主要论述了先行行为的范围，认为先行行为既可以是合法行为也可以是违法行为，犯罪行为也可以成为先行行为，但以刑法上未规定结果加重犯和其他罪名为限，作为和不作为都可以成为先行行为。     

不作为犯中支配理论的法教义学批判

实际支配理论、排他性支配理论和领域支配是不作为犯教义学中欲使作为和不作为等置的保证人地位的法理基础。然而,这三种支配理论在概念和逻辑层面都存在疑问:在概念层面,这三种支配理论中的支配和作为犯中的支配在"支配程度"上有所不同,且实际支配理论中的支配与作为犯中的支配在"支配性质"上也并不一致;在逻辑层面,从支配中推导义务的思路错置了支配与义务的关系,两者至多只是伴随关系而不可能相互推导。因此,不作为犯中的支配理论无法成为保证人地位的法理基础。"领域支配"的确可以产生刑法上的作为义务,但须对它进行重新解释:"领域支配"所产生的是"交往安全义务",此义务并不要求领域的支配者阻止领域内的犯罪行为、救助领域内的伤者,支配者只需确保自己所支配的领域不向外输出风险即可。     

抽象风险犯之认定

正本文案例启示:抽象危险犯是指犯罪行为本身包含了法律拟制的严重侵害法益的危险性而被法律所禁止的行为。其与具体危险犯在危险事实的判断认知、危险能否作为犯罪构成要件以及犯罪行为处罚的理论依据上均有不同。由于抽象危险犯存在可能导致刑罚扩张、违反罪责刑相统一原则和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病,因此有必要予以立法完善。     

先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定

我国不纯正不作为犯罪理论的通说采取的是形式的义务来源说,在形式义务来源说的理论框架下,先行行为作为义务的认定存在诸多问题。传统形式说对先行行为范围不作实质性限定,导致先行行为不纯正不作为的刑事责任泛滥。本文尝试在对先行行为教义学演进素描式勾勒的基础上,揭示先行行为从归因到归责的发展历程。先行行为只有对损害结果具有可归责性,才能引发阻止该损害结果发生的义务。因此,应当以客观归责标准衡量先行行为,并对其进行合理的限定。首先,先行行为必须是一种风险创设行为;其次,先行行为与损害结果之间必须存在风险关联,即对受(不作为)侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的规范保护目的。     

论实行行为的危险及其判断

实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为.是否存在法益侵害的危险,必须以事后查明的客观行为事实,站在行为的当时,根据社会一般人的观点进行判断.     

论间接正犯的实行行为

实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为。在间接正犯的场合,利用行为无法形成对法益侵害的现实危险,在本质上犯罪的预备行为,只有被利用者开始实施行为时,法益侵害的危险才能定型、才具有紧迫性,才能将其评价为犯罪的实行行为。