我国“能动司法”的含义与限定——与“司法能动主义”的比较辨析

我国的"能动司法"自2009年被大力倡导以来,一直与来自西方英美法系语境的"司法能动主义"(judicial activism)之间存在着歧义认知和指陈错位的纠葛。两者在知识和语言上存在一定联系,部分理念也有重合,但本质(基本内涵与核心价值诉求)上却有泾渭分明的区别。两者在语词使用过程中的关系,具有分析哲学提出的"家族相似性"特征——两个词存在着部分重叠和交叉的相似性,但仅是相似性而绝非共同性。当下"能动司法"的核心含义,就是利用一切合法资源和手段,最大限度地发挥司法的效能。能动司法的研讨和实践,必须加上"中国语境"和"以法律效果为基础"两个前提限定。     

论不动产登记的私法和公法双重属性

对于不动产登记法律属性的理性追问在当下中国十分必要。在厘清不动产登记的概念和梳理法律属性争议的基础上,对私法语境和公法语境下的不动产登记分别阐述,最后指出不动产登记具有私法和公法双重属性,私法属性是内核和本质,公法属性是外观和形式,以及作此定位的重要意义所在。     

现代性观念与现代法治——一个诊断分析

本文分析了现代性观念、现代法治以及两者在当下中国语境中的相互关系。本文认为 ,现代性观念是存在问题的 ,它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性 ,容易使人们对社会的建设方案出现片面的、直线的、纯粹的理解 ,容易使人们对社会建设方案的“他者”要素视而不见。尽管“现代法治”作为观念在当下中国是极具积极意义的 ,而且 ,对法治现代化的总体建设方案大加批评也是徒劳无益的 ,但是 ,在“现代性观念”操纵下的“现代法治”观念 ,依然需要我们对之作出某些“诊断式”的分析说明。“现代性观念”和“现代法治”之间存在着一定的“合谋”关系 ,对此应该保持必要的警惕。对“现代性观念”和“现代法治”进行诊断式的分析 ,并不是反对现代化和现代法治在中国当下语境中的推进 ,在某种意义上 ,这种分析是为了更好地促进现代化和现代法治在中国有益健康的展开。     

高考招生与教育行政体制改革——央地关系视角下的重塑考量

面对城市流动人口的子女教育问题,异地高考制度只能作为当前高考招生分省配额与教育平等权冲突下的过渡手段.要使问题从根本上得到解决,则需要在宪法学语境下重新审视我国的高等教育行政体制,探讨高等院校的价值定位和招生政策取向,并借鉴国外教育行政体制的经验,以期为当下中国的高等教育招生难题从一个新的角度给出破题路径.     

司法规律与检察权的合理配置

在当下司法体制改革的语境中,正确认识中国特色的司法规律,按照司法规律要求,科学合理的配置检察职权,推进检察体制机制创新,对促进中国特色司法制度的丰富和完善,有着重要的现实意义。     

论专利制度保护界限——以苹果三星专利战为例

本文主要试图就苹果公司与三星公司之间"专利战"(Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,Ltd.)探讨现代语境下的知识产权中专利制度的保护界限问题,厘清公共物品与专有领域之间的界限,探讨专利"圈地"的正当性,在就中国现当下手机领域的专利保护制度给出自己的分析和建议的同时探究专利诉讼的必要性。     

“赔钱减刑”的经济学分析

本文以经济学的激励理论为基本分析工具,以东莞中院赔钱轻罚的司法实践为主要分析对象,考察赔钱轻罚的发生和运作机制。在中国当下司法状语境中,作为一种信息甄别的激励机制,赔钱减刑对解决刑事附带民事赔偿执行难问题是有效率的;对法院而言,还有特别的社会和政治效果——这是赔钱减刑得以发生和运作的机理所在。     

论期待可能性理论的合理性——基于言伴语境理论的考察

只有在特定语境下才能达成对文本的理解和解释，言伴语境对意义生成具有重要作用。法律解释的言伴语境是当下案件事实。法官处理案件时在其前见的指引下根据法律规定选择、建构案件事实，根据案件事实赋予法律文本以语用意义，并且在语境和文本、案件事实和法律文本之间的多次循环往复中实现解释者和文本的视域融合，使法律文本的意义不断丰富和完善。刑法未规定期待可能性，但对其适用体现了言伴语境对文本意义的作用，因而其存在具有合理性。适用该理论不会打破法律的安定性和灵活性之间的平衡，法官因此而行使自由裁量权不违背现代法治精神。     

检察事业的和谐美

当下,无论在政府还是民间的语境中,“和谐”都是出现频率很高的一个词语。这种契合反映了一个十分喜人的事实:民众和政府的价值追求正在趋向一致。“和谐”原本是一个美学概念,我国传统美学自来     

民初的司法、传媒与政争——对1917年一桩高官案件的考析

一、引言 法史学界在探讨中国近代法制时,一般认为,中国法制开始了从传统向现代的转型,并侧重从制度层面进行梳理和研究.在当下的学术语境中,这一学术理路和实践大体不错,也实属必要.不过,这种研究取向对中国近代法制在实践中如何操作和运行、话语表述背后所隐含的社会法治心理等问题的研究,稍显乏力.     

“高调私奔”,不好玩

知名投资人王功权2011年5月16日深夜突然在微博上宣布＂放弃一切……和王琴私奔了＂。但在现实语境下,当事人能私奔到哪里？像陶渊明那样,厌倦仕途归隐田间,在那个时代能实现。在当下却断不会有田园场景接洽或接纳之。     

制定法解释中的想象性重构

法律解释中的想象性重构方法要求法官站在立法者的立场,设想立法者若处在当下会如何回答法律问题。想象性重构解释方法来源于“制定法的衡平”理念,承认法律语言存在模糊性或者可能与当下语境并不契合,并主张司法者站在立法者的角度推断立法者的意图。想象性重构可以在适用意图、语义意图和目的性意图三种不同的概括程度上展开,这就要求法官综合考虑相关理由以得出融贯的结论。然而,想象性重构毕竟是一种实质评价性的漏洞填补方法,在司法实践过程中解释者必须注意立法意图的参照系和概括程度的选择、重建历史条件的难题和价值选择三个难题。唯有同时借助感性认识和理性认识,法官才能够从想象性重构中获得妥当解释。     

商标法法律事实确定的语境论方法

商标权客体的符号属性决定了商标法法律事实进而商标法具有源于符号意义的特殊不确定性。语境具有确定商标符号意义的功能，提高商标法的确定性必须运用以语境为核心的语境论方法。语境论方法是动态的、有机的，不同于静态的、机械的现有商标法符号学分析，它的自觉运用能够更全面彻底地消除商标法法律事实的不确定性，最终提高商标法的确定性。语境的性质、内容和基本要求是语境论方法的核心内容。语境论方法中的语境不是纯粹的客观物理语境，而是结合了消费者心理构造的认知语境，可以分为商品语境与非商品语境。语境论方法中的语境必须是客观的、相关的、普通的、全面的、整体的。运用语境论方法需要经过设定商标法问题、语境的识别、语境的重构及在重构语境下解决商标法问题四个步骤。     

祭奠,礼仪还是权利?——基于中西历史文化传统角度的考察

祭奠是权利吗?如果是,又是一种什么性质的权利?针对这一问题,目前学界在理论上尚未形成统一认识,且现有的分析均建立在抽象的逻辑和推理基础之上.因而从历史文化传统的角度对祭奠进行再考察、再审视无疑是十分必要的.从西方历史文化语境看,祭奠主要是一种自然权利.从中国历史文化语境看,祭奠不仅是一种伦理义务而且还是一种法定义务.进入近代后,受西方法律理念的影响,祭奠的法律属性开始历史性地嬗变,向现代化转变并最终成为一种权利.从历史文化的角度考察法律现象,对弄清当下一些纠缠不清的法律问题,对法治建设是大有裨益的.     

公诉权滥用论

在当下我国强化检察监督的背景下,应当对公诉权滥用的问题予以关注和研究。实践中,不该起诉而起诉、随意变更公诉、恣意重新起诉是公诉权滥用的主要形态。对公诉权滥用的成因需要进行深入的语境化分析,相应地构建庭前起诉审查程序、引入刑事诉因制度、实现撤回起诉规范化、不起诉后再诉的规范化、再审抗诉规范化、司法管理现代化以及将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离,以防范公诉权的滥用。     

中国式法律清理

2012年10月底。随着全国人大常委会对监狱法等7部法律的个别条款作出修改，“法律清理”这一概念再次进入公共视野。在构建和完善现代法制的时代语境下，“法律清理”已成为事关当下法制建设的核心议题，需要方方面面予以更深刻的体认、更有力的推动。     

如何善待我们的法律传统——以《断裂与延续——人民法院建设(1978—2005)》为例的分析

一、问题的提出:在未来新的司法秩序中如何看待传统因素或许在当下,中国学术界也已经不流行现代化的术语了,中国法学界对法制与法治的现代化也很少谈及。现在的研究已经不再是流连于宏大叙事,而是已经进入到一个非常细致化的知识领域或运用交叉学科知识研究中国具体问题的时代,比如说进入一个具体的司法语境或者案件现场,用统计学、社会学、经济学等知识进行法学的勾勒与分析,从而得出自己的结论或者提出自己的主张。     

关于法治的理念、态度与方法--评陈金钊著《法治与法律方法》

近世以来,对法律不确定性的认识引发了对传统法治理论和法律方法论的广泛怀疑.在这种学术背景下,<法治与法律方法>对法治与法律方法问题进行了重新研究,以阐明维护法治的态度,指出法律理念、态度与方法对于法治的意义.虽然在此理论建构中可能还存在一些需要进一步研究的问题,但在当下中国的法学语境中,<法治与法律方法>从理论和实践两个层面对法治做出了富有成效的诠释.     

中国式法律清理

2012年10月底。随着全国人大常委会对监狱法等7部法律的个别条款作出修改，“法律清理”这一概念再次进入公共视野。在构建和完善现代法制的时代语境下，“法律清理”已成为事关当下法制建设的核心议题，需要方方面面予以更深刻的体认、更有力的推动。     

实用主义的紧急状态宪法 理查德·A·波斯纳的理论及对中国的启示

<正>自由是一个相对的而非绝对的价值。它受到珍视的程度或多或少地依赖于它在当下语境中的后果。在平常时候,在应当授予政府的权力与应当留给个人的自由之间找到适当的平衡,这是法律制定者的责任。紧急状况的存在并没有完全免除政