违约金调减权及其行使与证明

《合同法》第114条第2款后段规定:"约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"这种权利应被定义为违约金调减权,在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人,并应以诉、反诉或反请求的方式行使,若当事人在一审中没有放弃,二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性,且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由,但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中,"违约金过分偏高"的证明责任由违约方负担且不发生转移,但在举证困难的例外情形,法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。     

违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论

惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型 ,并不局限于迟延履行场合。依合同自由原则 ,当事人可以明确约定惩罚性违约金。就违约金责任的成立 ,应当区分类型具体分析是否要求违约人具有过错 ,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性违约金数额的调整 ,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对于惩罚性违约金 ,所要规制的只是其不公平的约定。     

诉讼案件非讼化审理研究——兼谈对新《民事诉讼法》第133条第1项的一点看法

纠纷的日趋多样化以及特殊案件的特殊需求要求案件解决程序也实现灵活和多元,在诉讼案件的审理过程中,单一适用诉讼程序、采用诉讼法理已经难以满足实现实体法的权利和使纠纷获得妥当解决的需求,法院适用非讼程序或采用非讼法理审理诉讼案件,成为得到合目的性判决的路径。     

论民事公益诉讼中的法官自由裁量权

民事公益诉讼的特性决定了民事公益诉讼较普通民事诉讼更需要法官行使自由裁量权,然而我国的民事公益诉讼制度正式确立较晚,其在立法和司法领域都还极度匮乏,这就使得法官自由裁量权的行使极易出现错误和偏差.统一自由裁量的方法,综合全面的衡量各种利益体系,注重个案背后的社会目标,加强对其的程序规制将会引导和规范民事公益诉讼中法官自由裁量权的合理行使.     

家事审判中非讼法理的适用

一、家事审判中非讼法理适用的合理性 (一)诉讼法理与非讼法理交错适用论的新发展 诉讼事件与非讼事件是民商事案件最基本的分类,根据诉讼事件与非讼事件各自具有的特征,分别运用不同的诉讼法理设置诉讼程序与非讼程序,这一思想即是“诉讼法理与非讼法理二元分离适用论”的核心.二元分离适用论认为,对于诉讼事件适用诉讼程序,贯彻处分权主义、辩论主义、言词审理主义、公开主义等诉讼法理;对于非讼事件适用非讼程序,贯彻职权干预主义、职权探知主义、书面审理主义、不公开主义等非讼法理.非讼程序中没有适用诉讼法理的可能与必要,诉讼程序中也没有适用非讼法理的可能与必要,两者分别适用,互不相干.     

正视与反思:证明责任分配中自由裁量权的失范与规制

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款明确了"谁主张,谁举证"的证明责任的一般原则,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条则赋予法官在无法律、司法解释的具体规定下,允许法官自由裁量证明责任的分配。由于立法之法无法穷尽纠纷的类型,赋予法官在符合一定条件下行使裁量权来分配案件的证明责任具有现实意义。但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定过于原则,法官在行使自由裁量权分配证明责任时亦面临着挑战。基于此,本文试从证明责任分配中自由裁量权存在的合理性入手,结合典型案例,深入剖析自由裁量权失范的现象及成因,强化对规制法官在行使自由裁量权分配证明责任的制度考察,提出合理的制度构想。     

我国民事证明责任分配的理性重构——事实真伪不明时法官的抉择

证明责任的分配,实质上就是法律对客观证明责任的预先配置。综合考量实体与程序所追求的公平正义、诚实信用、权利保护等宏观价值观以及中国实践的土壤,和证明责任分配规则适用主体审判之法官的习惯操作流程之切合度,及法律职业群体的司法水平,德国学者罗森贝克的"规范说"应是目前我国确立证明责任分配规则标准的主要理论依据。同时考虑法官裁判的身份行为以及法的安定性和可预测性,证明责任分配规则适用时应禁止法官自由裁量权的行使。     

家事事件程序的法理分析

台湾学者邱联恭教授提出了诉讼法理与非讼法理交错适用理论,家事事件程序交错适用诉讼法理和非讼法理是必要的和可能的,通常有三种情形.家事诉讼与非讼的集中交错以裁量权和对审权为中心.家事审判职权主义的特征使它与非讼程序有着某些相统点,因此家事诉讼事件可以一定程度的非讼化.     

修正辩论主义与武器平等的证明责任

修正辩论主义为证明责任理论中武器平等原则的实现提供了新的契机。法官对双方当事人的主观证明责任进行干预在公益诉讼等现代型诉讼中具有相当的必要性，有利于平衡双方利益。为实现武器平等原则，在证据事实提出方面，强调法官的释明权和当事人证据协力义务的合理运用。另外，非讼法理和自由证明方式向诉讼程序的扩张，也是构建武器平等的证明责任理论与制度有效路径。     

论非讼法理在小额诉讼程序中的适用

按照传统的程序法理二元分离适用理论,小额诉讼程序应当适用诉讼法理.然而,小额诉讼程序完全适用诉讼法理,无法实现小额诉讼所追求的诉讼效率价值.在诉讼过程中,只有部分地适用非讼法理,才能达到简易、灵活、迅速、低成本解决小额纠纷的目的,从而实现小额诉讼的效率价值.因此,按照小额诉讼程序审理案件,在适用诉讼法理的同时,应当部分地适用非讼法理--职权探知主义之部分采用、直接言词原则之限制、公开原则之限制与排斥、自由证明之采用等.尽管小额诉讼程序中部分适用非讼法理,但也应当给予小额诉讼当事人一定的程序保障.     

事实认定中的法官自由裁量权

司法过程中的法官自由裁量权体现了司法能动性。在事实认定过程中,不论是证明责任的分配、证据能力的确定或是证明力的判断,都不可避免地带有法官自由裁量的成分,如何赋予法官在事实认定过程中一定的自由裁量空间以更好地发现真实又通过合理的检验机制以有效抑制法官自由裁量权的滥用。是我国立法与司法中面临的重要课题。     

举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围

举证责任分配是民事证据制度核心中的核心,举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为:实体法律(包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法)的规定,当事人的约定,经验法则,公平或诚实信用原则。举证责任的转移与举证责任倒置二者均是对可能导致适用失当的一般举证责任分配规则的调整,不同的是举证责任倒置为法定,举证责任部分转移制度则是由法官根据具体的案件情形作出的裁定转移。     

“韩寒代笔门”事件的证据法分析

"韩寒代笔门"事件业已成为公共事件,韩寒拟以方舟子侵犯名誉权为由起诉至法院,如果成案,法院将面临判断方舟子一方提出的"韩寒有代笔"这一主张是否属实的难题。方韩案中关于韩寒有无代笔的证明责任可以由法院裁量分配。方舟子一方采用间接证据证明的方式证明其主张,但由于方舟子一方所适用的经验法则具有盖然性,不同主体会得出不同结论,方舟子一方的推论过程存在极大争议。方韩案中,尽管法院有权行使自由裁量权判定代笔事件的真伪,但考虑到确证裁判可能引起的社会舆论压力,法院最有可能作出"证据不足以认定存在代笔事实"的"真伪不明"结论,适用证明责任规则,回避事实争议。即使代笔事件未得到确证,方舟子并非必然承担名誉权侵权责任,法院可以通过对过错要件的认定实现言论自由权与名誉权的利益平衡。方韩之争过程中,公众的证据科学意识得到前所未有的提升,但也暴露出一些非理性之处。     

我国民事诉讼中举证责任分配契约研究

举证责任分配契约是民事证据契约的重要类型。对举证责任分配契约的实证讨论是对此类证据契约更直观的展现。诉中举证责任分配契约、否定性举证责任分配契约是值得关注的举证责任分配契约新类型。举证责任分配契约是当事人行使处分权的正当形式,并未违背自由心证原则,可以解决举证责任分配法规存在的漏洞,弥补规范说及法官自由裁量分配举证责任的不足。该制度的运行需要结合实践根据不同类型构建不同的适用规则。     

论消费欺诈诉讼案件证明难题的化解路径——以一个《最高人民法院公报》案例为样本的分析

消费欺诈诉讼案件中对＂欺诈＂事实的证明责任分配依＂规范说＂应由消费者承担,不应由法官裁量证明责任来改变法定的证明责任分配。法官自由裁量权应在证明评价与自由心证等环节加以运用。疑难案件的解决应坚持在严格遵循法定证明责任分配原则的基础上,通过司法实践生成诉讼证明的具体规则的路径来加以解决。     

刑事诉讼中的司法证明规则

尽管刑事诉讼法在 1996年进行了较大规模的修订 ,对抗制开始引入中国刑事司法制度 ,但是司法证明机制并没有在这一制度中确立起来。结果 ,不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱 ,而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。因此 ,在未来的刑事证据法中 ,必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则 ,使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。     

我国证据能力制度的反思与完善

证据能力是证据制度要解决的核心问题之一,其主要关注的是证据在刑事诉讼过程中的准入问题。大陆法系和英美法系国家在证据资格问题上都注重防止不符合法定条件的证据材料进入到诉讼过程中,以避免法官因此形成不恰当的心证。不同的是,大陆法系国家要求法官在严格证明程序的规制下行使自由裁量权,立法上对证据能力问题较少具有普适性的规定;而英美法系国家则设立专门的程序来解决证据的可采性.并根据大量的证据规则来约束法官的自由裁量权。我国现行的证据能力制度存在诸多缺陷。在构建我国能力制度的时候.可以吸取国外的先进经验,一方面建立相应的证据能力规则,另一方面完善相关的程序,使证据能力制度真正发挥其制度功能,保障法官在审判过程免受不当因素的影响。     

论中国刑事法官对被告的客观照料义务

1996年中国《刑事诉讼法》修改后确立的"抗辩式"庭审制度,因被告方庭前取证难、阅卷难,导致审判时举证、质证能力不足。在这种情况下,若仅仅强调法官的消极、形式中立,难以使被告认同最终判决。故有必要赋予法官庭审时对被告的客观照料义务,不仅履行其对被告的消极尊重,尚需实现其对被告的积极照料。且法官对被告适当的客观照料,并不会导致其中立地位的丧失,反而能实现积极与实质中立。其客观照料义务体现在对人证进行补充询问,引出有利被告的证据信息;依职权或申请调取有利被告的新证据;并在特殊条件下,庭外保全、调取、核实有利被告的证据,从而确保控辩双方庭审时的实质平等。     

损害赔偿额之酌定:基于诉讼公平的考量

在损害发生得以证明,但损害大小难以证明或不能证明时,法院若判决驳回原告诉讼请求,将不符合诉讼公平的要求。为弥补这种因需完全证明带来的不公平,德日等国家和地区在理论上和立法实践中确立了法官损害赔偿额酌定制度。我国引进该制度时,在理论上应厘清概念的含义应为"损害赔偿额酌定"而非"损害赔偿额认定"。在实践中,应明确该制度的适用要件,并采取合理的酌定方法。