走出刑法形式解释与实质解释的迷思

形式解释与实质解释并非两种不同的解释方法,而是两种不同的解释立场：两者在方法论上并没有原则分歧,两者的分歧在于哲学基础与价值观。形式解释论采取传统的认识论诠释学;实质解释论综合认识论诠释学与本体论诠释学的观点;极端的实质解释论主张完全抛弃认识论诠释学,走向本体论诠释学。形式解释论侧重自由保障,实质解释论侧重法益保护,由此可以导出五条规则和三个结论。     

理性、前见与公正——法哲学的第三条道路

法律实证主义是十九世纪末以来在法学领域占有主导地位的法学。这一法学产生于启蒙运动所带来的主体性哲学和理性主义哲学的大背景之下。在一元化的真理标准之下，理性主义的真理标准是知识的确定性，客观性和普遍性。与理性认识不同的其他因素，诸如情感、价值判断等“前见”都被视为偏见而被排除在认识领域之外。法律实证主义秉持相同的标准，在法学领域追求法秩序的确定性和客观性，法律实证主义者不仅在理念上而且在整个法律制度的设计上都力图消除一切的法官的前见，在他们看来正义只有在以理性为保障时才可能被接受。本文沿着对法律实证主义的反思，在简要叙述十九末至二十世纪法哲学史的反思潮流的基础上，试图阐明哲学诠释学和法律诠释学作为这些反思中的重要路径之一，对法哲学的影响及由此所带来的法哲学的可能的第三条道路。     

三段论、私法自治与哲学诠释学——对朱庆育博士的一个反驳

私法自治或意思自治并非民法追求的唯一目标。民法所关心的毋宁是多种价值的协调共存。同时,法律效果来源于法律规范这一事实与私法自治并没有必然的冲突,相反,法律规范往往是私法自治的保障。哲学诠释学有特定的理论预设和论证目标,它对民法学的意义在于其提供了一种思考问题的立场和反思能力,而不是方法论。因此,用游戏概念来阐述意思表示的解释过程并没有规范性的内容,也不能更好地促进私法自治。     

后现代法学方法论的理论光谱

后现代法学方法论发展了哲学诠释学的相对主义观点,与科学主义法学形成了尖锐的对立,动摇了法治主义的认识论基础。在后现代法学方法论中,存在着反基础主义、解构主义、新实用主义等几种主要的法律思维形式,它们对法律知识的客观有效性持怀疑的态度,否认法律体系中存在着一以贯之的普遍性标准,也不承认法律可以从某些超越性的道德价值中推导出来,而将法律看作是政治权力角力后的结果,法律的阐释者正是政治权力的体现者。     

法律漏洞补充理论的三个基本问题

尽管漏洞补充是一个法律方法论问题,但在现代法律方法论与法律本体论不断融合的背景下,在法律本体论上的不同立场,直接决定了法律方法上的不同操作。法律漏洞的概念、法律漏洞产生的原因以及法律漏洞补充的根据即是决定着漏洞补充理论如何展开的三个基本问题。法律漏洞乃是指因人类理性之局限,立法者无奈或故意造成的法律文本的意义不能与法学主流价值观念或民众期待完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。法律意识形态的多元化、立法权对司法权的不信任、法官类型思维能力的欠缺构成了法律漏洞产生的基本原因。法学理论以及民众期待则是对法律漏洞进行补充的实质性根据。     

宪法解释具有创造性的原因

宪法解释具有创造性的原因有二:第一,诠释学在海德格尔和加达默尔之后实现了从方法论、认识论到本体论的转变。本体论诠释学强调读者领悟之意,认为理解在本质上是一种创造性的行为,而不仅仅是一种复制性的行为。哲学诠释学的理论被宪法解释学所借鉴,从本体论诠释学的角度来看,所有的宪法解释都具有创造性。第二,宪法文本所具有的抽象性、模糊性和不确定性,要求作为具体化宪法文本的宪法解释具有创造性。与本体论诠释学意义上的宪法解释的创造性不同,并不是所有作为具体化宪法文本的宪法解释都具有创造性,因为有一些宪法条款的规定基于社会共识的存在而相对明确,对于它们的解释更多地体现为客观性而不是创造性。     

中国法律哲学的立场和使命——评邓正来教授《中国法学向何处去》

<中国法学向何处去>从学术层面对法学的世纪回顾与前瞻做了极大的推进.然而,在中国法律哲学的意义上,关键的问题并不在于"中国法学向何处去",而是"中国法学从何处来"以及"中国法学现在怎么样";不在于"中国法学向何处去",而关键在于"如何建构""中国法律理想图景".     

法理学的定义与意义

法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类 ,与法律哲学或法哲学含义相同 ,都是探讨法律的一般性问题的学科。与其他法学门类相比较 ,法理学的对象超越了实在法规范 ,甚至更多地以相关法律思想和学说为研究的直接对象 ,从中获得思考现实法律问题的精神养料 ,目的是建构和探索法律的理论问题。因此 ,法理学的意义主要在于开启心智、启蒙思想 ,提高法律职业者的理论思维能力。     

刑事一体化视野中的犯罪学研究

本文研究了犯罪学在刑事法学中的地位及发展方向,指出犯罪学研究不应局限于对犯罪现象的描述与说明,而应通过对犯罪学理论自身的反思,提高对犯罪解释的科学性与权威性。为此,将犯罪学研究引入刑事一体化视角,建立一种以一定的社会本体论为基础的,以科学方法论为指导的犯罪哲学──本体犯罪学刻不容缓。     

萨维尼的法学方法论述评

由于放弃了其早期持有的制定法实证主义,萨维尼关于解释对象、目标和方法的观点与其早期差异明显;法律适用过程也必须是一种“反向还原”的过程,此过程可通过“具体概念”或“类型”作为中介而得以实现。在哲学中,直观和建构始终存在密切的联系,因此在萨维尼的理论中,直观与建构也连接起来,法律体系由此就是一种有机的开放体系,它并非制定法规定的单纯集合,而法律制定、法律适用和法学研究也是一个直观一建构一直观的统一过程。萨维尼的法学方法论与概念法学的法学方法论因此存在很大的差异。     

法律解释的本体与方法

解释学经历了从方法转向本体的发展理路,在这一转向中,作为解释学核心概念的理解由人文科学的方法论转变为人的生存意义的创生方式。解释学的重心转换影响着法律解释理论的发展走向,传统法律解释理论将解释作为追寻立法者意图的方法消解了司法者的历史性,解释学的本体论转向使这一企图成为无法实现的乌托邦,但也由此强化了法律解释的创造性而解构法治的确定性;现代的法律解释理论将解释学的方法论纳入其本体论框架之中,实现了本体论解释学对法律解释的建设意义。因此,解释学的重心转换使法律解释处于方法与本体的张力之中。     

法律修辞学的源流与旨趣

修辞学的当代复兴使法律修辞学从说服的技艺发展为实现裁判合理性的方法论,法律修辞学以关系本体论的法概念论作为理论前提,以论题学为思维方式,在知识属性上体现了分析学与诠释学在法律论证理论上的融合。法律修辞学是作为规范性的法律方法论,适应司法民主化的发展趋势,并使司法中的价值判断活动规范化,但法律修辞学在法律论证中的作用是有限度的,必须警惕修辞在司法过程中的负面作用。     

再论法律解释学

本文通过对法律解释学与概念法学、法社会学、价值法学、解释学法学、立法学关系的揭示,旨在厘清法律解释学的概念及其范围。法律解释学是一个偏重方法论的学科,属于实用法学的范畴,是一种能够在一定程度上体现实践理性的法学。法律解释学把司法作为思考问题的出发点,以建构裁判规范为己任,强调根据法律进行解释是其基本方法,但它并不否认其他法学方法融入裁判规范。当代法律解释学承认制定法、法律价值、事物的本质、公共政策、良善风俗等都可以通过发现、论证、解释、衡量进入作为裁判规范的法律,都可以作为法官法源。法律解释学是以司法方法论为核心内容的实用法学。     

推理与解释：寓于其中的法律思维

法律解释与法律推理是两种相对独立的法律方法,它们对法治建设有着不同的意义。法律解释的功能是要充分展示法律文本的各种可能意义,而法律推理则强调结论的必然得出。由于二者都强调根据法律进行解释或推理,因而拥有大体相似的思维走向,但作为不同的方法却有着许多细微的区分。正是这些既相互联系又有区别的方法(如法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理等)构成了法律方法论体系。当我们对这些法律方法有了深入系统的了解后,方法论向本体论的转向就水到渠成了。     

分析学还是解释学——法律论证之知识属性辨析

论证理论主要源于分析学,这一点一般为大多数学者所接受。鉴于解释学与分析哲学在哲学上大体分属两种不同的思维传统,因此,解释学与论证理论之关系便值得探讨。法律论证理论固然来源于分析学的传统,但如果没有解释学知识的支持,它也是不可能的。可以说,没有解释的论证是空洞的,没有论证的解释是盲目的。二者均致力于型构具有实践理性品格的法学知识。     

诠释学视野下的刑法解释学

真理与方法是一切学科安身立命的基础,是一切学科最终的归宿。具体到刑法解释学的研究之中,方法的作用仍然举足轻重,方法论立场决定具体的解释观,进而影响到具体的解释结论。在诠释学的语境之下,刑法解释学有两项应对选择,一是创生＂刑法诠释学＂的概念理论,二是在语词不变的情况下扩充＂刑法解释学＂的概念内涵,即在现有的解释学机制下,吸纳法律诠释学理论的合理因素,扩大原有刑法解释学的内涵和适用范围。     

法律方法论研究的高雅与媚俗

以法律解释学为核心内容的法律方法论是实用性学科,为吸引学者们关注现实、关注读者的需求,应把更多的研究志趣集中于具体、把法律方法论的工具性展现出来。对法律方法论命题的论证务求翔实准确,但在结论的表述上务求简练、明晰。研究者应设法增大理论的可接受性,以方便学者与实务法律人的沟通、理论与实践的联系。理论作品的读者越多,所产生的影响力就越大。     

法律修辞的价值及其限度

古典的修辞学研究重心主要在于一种实践的说服行动以及与之相并行的说服方式,区别于当前的以修饰文辞为重心的修辞学研究,故而古典的修辞学与法律具有密切的关联。也正是在这个意义上,我们需要认真对待法律修辞,重新激活并发展法律修辞的当代价值。具体而言,法律修辞的价值主要体现在作为本体论的法律修辞和作为方法论的法律修辞这两个具有关联的方面。作为本体论的法律修辞主要是指法律本身也可看作一种修辞并可以从修辞学的视角对法律予以观照,作为方法论的法律修辞主要是指其于法律运行过程中的体现的诸多作用。当然,法律修辞的价值本身也存在限度,但这并不构成对法律修辞的否弃理由。