论行为能力制度和新型成年监护制度的协调 ——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排

简单类型化的成年人行为能力欠缺制度随着社会的发展尤其是老龄化社会的到来凸显出诸多问题,并且和联合国《残疾人权利公约》第12条规定相悖,应予修改,替代其功能的是新型成年监护制度。《民法总则》应该从理念上确认属于协助决策模式的新型成年监护制度,通过援助成年障碍者利用残存的判断能力进行决定而实现其利益。在具体交易场合,成年被监护人需要监护人帮助其完成自主意思的表达,从而以具体法律关系中判断意思能力的规则代替成年人行为能力欠缺的认定,依据被监护人行为时的具体精神状况确定其所为法律行为的效力。     

论成年人监护制度的最新发展:支持决策

支持决策是为响应联合国《残疾人权利公约》第12条的要求在成年人监护领域出现的新理念和新措施。支持决策的核心价值是使残疾人在他人的帮助下自主做出决定,从而维护残疾人的人格尊严与自由。支持决策在世界范围内受到极大关注,很多国家都在尝试建立支持决策的法律模式。我国正处于民法典编纂过程中,支持决策理念的出现为我国成年人监护立法提供了新思路、新方向。我国民法典婚姻家庭编在设计成年人监护制度时应以辅助制度体现支持决策的指导思想及具体内容。     

成年人监护与行为能力欠缺宣告制度关系谈

传统民法强调行为能力欠缺宣告是成年人监护得以设置的必经程序,该制度设计在很大程度上剥夺和限制了行为能力欠缺者在民事活动领域的行为自由,这不利于成年人监护制度功能的有效发挥.实际上,成年人监护制度的主要目的是为了保护监护对象的人身和财产权利,与监护对象有无行为能力并无必然联系,行为能力欠缺宣告制度不应成为成年人监护设置的前提.     

委托合同制度对于我国成年人监护制度的影响

我国立法对于成年人监护制度的规定相对落后。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百一十一条和四百一十二条委托合同的规定对于我国成年人监护制度的完善具有一定的启发意义,本文探讨了如何利用现行的合同法制度处理我国民事立法中未能涉及的成年人监护情形。     

成年后见制度的日本法观察--兼及我国的制度反思

为适应新理念———维持身心障碍者生活的正常化及尊重其自我决定权 ,日本的新成年后见制度废除禁治产、准禁治产宣告 ,并以辅助、保佐及后见三种形式对意思能力不足的成年人予以救济 ,新设任意监护制度并优先于法定监护的适用。我国应借鉴日本的先进制度 ,转换新的理念 ,并以此构筑成年监护制度 ,引进意定监护 ,扩大受监护的对象 ,加强监护制度的公法化。     

中国周边海域争端处理的程序和实体问题 “搁置争议、共同开发”再考

"搁置争议、共同开发"是中国政府化解以至于最终消除周边海域争端的一个政策提案,它的提出甚至早于1982年通过的《联合国海洋法公约》。在过去的三十多年里,中国政府立场始终如一,今后也没有改变的迹象。《公约》第15部就争端解决的程序,设定了一个非常复杂但又巧妙的制度;《公约》第74条第3款和第83条第3款也为最终划界前化解以至于消除争端国家在专属经济区和大陆架上的对立提供了基本的制度。两者均为我国处理周边海域争议,在程序和实体上提出了初步的要求和基本的框架。"搁置争议、共同开发"作为我国处理周边海域争端的一个政策归结,无论是从《公约》的争端解决程序上,还是《公约》设想的各国划界最终解决争端前的临时安排中,都具有正当性和现实性。搁置争议并不是懈怠争端解决。恰恰相反,在搁置争议这一前提下,争端可以通过谈判中的对抗和互动,构筑在法律和事实主张上的共识并彼此尊重关切。临时或永久的共同开发安排,有助于争议海域的稳定,同时化解和消除对立并最终有助于争端的解决。     

强制交还国际诱拐儿童的司法裁量——以海牙公约第12条第2款为分析对象

海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》旨在体现强制交还儿童的原则,但同时又规定了强制交还儿童的例外,以便扩大公约的适用范围。公约第12条第2款中"儿童是否转居于新的环境",是判决是否返还儿童的关键因素,构成强制交还儿童义务的例外。对此需要从物理因素和心理因素两个要素来判定,但转居是否良好不是合适的判定标准。如果确定存在公约第12条第2款的例外情形,原则上依据公约交还儿童不存在剩余裁量,除非出于儿童个体的最大利益。对此需要考虑国际条约解释的一致性原则,尊重联合国儿童权利公约和海牙儿童保护公约的义务。     

论无结婚行为能力的精神障碍者缔结的婚姻效力

《民法典》对原《婚姻法》婚姻无效制度的修改使无结婚行为能力的精神障碍者缔结的婚姻效力成为法律难题。结婚行为能力区别于民事行为能力，主要通过当事人的法定婚龄和理解判断结婚行为的心智状况予以界定，后者关涉精神障碍者缔结的婚姻效力问题。基于兼顾成本与准确性的考量，精神障碍者的结婚行为能力宜采取以民事行为能力为参照的“直接对标”和“个案审查”相结合的双轨制认定模式，无民事行为能力的精神障碍者无结婚行为能力，无须另行审查；限制民事行为能力的精神障碍者的结婚行为能力由法院在确认婚姻是否无效时进行个案审查。在《民法典》的规范体系下，应当通过目的性扩张的方法将《民法典》第1051条中的“未到法定婚龄”漏洞填补为“无结婚行为能力”，故此认定无结婚行为能力的精神障碍者缔结的婚姻无效。无结婚行为能力的精神障碍者一般不可能成为《民法典》第1054条中的过错一方。当事人的家庭暴力、虐待、遗弃等行为可以诉诸一般侵权责任条款解决。在婚姻被认定无效后可类推适用《民法典》第1088条，精神障碍者可主张同居期间的家务劳动补偿。     

解决投资争议国际中心的仲裁与内国法院的关系

<正> 《解决国家和其他国家国民间的投资争议公约》(下称《公约》)和《解决投资争议国际中心》的规章制度,明确规定了中心仲裁的自治性质,使国际中心仲裁完全独立于各国法律制度之外。《公约》第44条规定:"任何仲裁程序应依照本节规定,以及除双方另有协议外,依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节未作规定的程序问     

论英国的犯罪信息公开制度——以加拉格尔案为切入点

在英国,犯罪信息公开制度一直是一个备受争议的话题。《欧洲人权公约》第8条规定,每个人都享有隐私权,任何侵犯隐私权的行为必须以“合法”和“必要”为前提。2019年初,在加拉格尔系列案的上诉程序中,犯罪记录披露措施是否违反《公约》第8条规定成为英国社会关注的焦点。在该案判决中,英国最高法院虽然支持了前科被披露人员的请求,驳回了上诉,但是,法官们对于犯罪信息公开制度是否符合合法性和必要性标准却存在明显的分歧。通过对该案的基本案情、主要争议点、英国最高法院法官的不同意见的分析,可以为发展和完善我国犯罪记录登记和查询机制提供参考依据。     

我国老年监护制度的立法突破及相关问题

In the backwash of the world adult guardianship system reform, China has amended the Law on the Protection of the Rights and Interests of the Elderly and set up Article 26 which provides the guardianship by conduct and the designated guardianship for the elderly, which has made the breakthrough of the reform in the legislation of adult guardianship system and replenished the types of the persons under guardianship. Thus has established a new system for guardianship by conduct and expanded the applicative scope of the designated guardianship. It has also expanded the regulatory scope of the liability of guardian stipulated by Article 32 of the Tort Law of P.R.C and the scope of persons without civil procedure competency. So it is of great value both in legislation and society. As the provisions are still simple, some related issues will be caused by the legislation of the elderly guardianship system. For instance, the guardianship by conduct for the elderly has been set up without providing the procedure of making agreement, the necessary supervision system, and the registration system for it. Besides, measures and standards to determine whether an elderly has completely or partially lost his/her civil competency have not been established. Meanwhile, the guardianship by conduct should be expanded to all kinds of adult guardianship. And a comprehensive supervision system for guardianship has not been established neither. All of these issues need supplementary regulations to make proper adjustment.     

比较法视野下的《合同法司法解释（二）》悬赏广告规定之质疑

悬赏广告自古有之,今日犹然,且日益普遍。关于悬赏广告法律性质之争论,也从未止息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第3条虽对悬赏广告作出了规定,但较为原则且并未明确悬赏广告的法律性质。笔者认为,对悬赏广告法律性质之确定,应借鉴德国等大陆法系诸多国家之立法例,采单独行为说为宜。     

精神病人合同能力鉴定的相关问题

为了探讨精神病人合同能力鉴定的相关理论 ,解决合同能力鉴定中鉴定标准混乱的问题 ,对合同能力鉴定的法律基础、标准、民事行为能力与民事权利能力的区别 ,民事行为能力的广义、狭义区分进行了论述。提出合同能力鉴定的核心问题是意思表示的真实性 ,主张将合同能力分为有、无两级 ,强调合同能力的分级与民事行为能力的等级存在区别。并提出合同能力鉴定的程式为 :首先判定其行为能力 ,有行为能力相应具有合同能力 ,无行为能力即无合同能力 ,限制民事行为者 ,应根据年龄、智力、精神健康状况、生活关联度 ,再分为有合同能力、无合同能力。     

住院精神病人意外伤害的法律责任

精神病人、儿童病人等无民事行为能力人或限制行为能力人,在医院住院治疗期间,有可能发生自杀、自伤、伤害他人等突发事件。在此类医疗纠纷的诉讼中,双方当事人往往会就监护责任问题发生争议。作者通过其亲自代理一个涉外医疗纠纷案例的体会,讨论了有关的法律问题。     

我国特色的劳动争议仲裁终局化之理念和制度架构——《劳动争议调解仲裁法》第47条释正

《劳动争议调解仲裁法》第47条规定了一种有条件、有限制的终局裁决制度,它不仅引起了必要的条文上的规范分析,也带来了学术上的仲裁终局化畅想.从第47条出发来认识我国劳动争议仲裁的终局化,要认识该条文在实施中的制度性和技术性问题,要兼顾劳动仲裁制度的一般法理,更要把握住我国劳动争议仲裁终局化中给予劳动者倾斜性保护以及提升劳动争议解决效率的务实理念.在学理上,强拉硬拽的或裁或审、一裁终局观念只会弱化仲裁的作用,不符合我们强调调解、仲裁的国情.继续强调第47条背后仲裁和审判的平衡观念,有利于明晰独具我国特色的劳动争议仲裁终局化之理念和制度架构.     

作为债之独立类型的法定补偿义务

在公法和社会法领域内,法定补偿义务作为债的独立类型由来已久。但就法定补偿义务可否作为私法上独立类型之债,与合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等并身而立,民法学界远未达成共识。若从解释论角度出发进行分析,侵权责任法若干条款规定的补偿义务、"分担损失"规则以及"有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用"等,都属有关法定补偿义务的规定。它们与民法通则及最高人民法院相关司法解释确认的法定补偿义务一起,构成我国民法中独立类型之债。在我国的责任保险制度尚不发达,社会保障制度还远未健全的背景下,如果法定补偿义务制度运用得当,无疑可在一定程度上济侵权损害赔偿责任制度之穷。     

民事调解书的检察监督

对民事调解书进行检察监督是2012年民事诉讼法的新规定,也是我国检察机关的新任务。对调解书的监督与对判决、裁定的监督存在多方面的差异,只有充分认知和把握两者的区别,对民事调解书的检察监督才能顺利进行。民事诉讼法第208条中的"调解书",解释上应包括调解笔录、司法确认裁定书,但不包括仲裁调解书。对调解书的监督,应当采用依职权监督的方式。授权检察机关对损害国家利益、社会公共利益的调解书进行监督的规定属于法律中的一般性条款,检察机关正确实施监督的关键在于恰当界定调解书是否损害这两种利益。对国家利益、社会公共利益应当采用目的性扩张的解释方法,调解书违反法律的禁止性规定、严重违背社会公德、损害集体经济组织利益、损害社会弱势群体利益的,也应当视为损害国家利益、社会公共利益。损害案外人利益的虚假诉讼的调解书,也应成为监督的对象。适用民事诉讼法第208条时,还应注意国家利益与社会公共利益在一些情况下难以精确地界定和区分。     

行政行为对民事审判的拘束效力研究

在民事诉讼中,民事争议与行政争议交叉处理问题实质上是行政行为对民事审判的拘束效力问题。通过分析其成因及借鉴域外之经验,可以找到解决这一问题的思路：首先要判断该行政行为是否构成＂先决问题＂,即行政行为是否具有先决性,是否是尚未发生形式确定力的非无效行政行为。在构成＂先决问题＂的前提下,以行政行为对私法关系的作用效果为依据确定民事审判权的审查限度,即对确认性行政行为、形成性行政行为、裁决性行政行为分别适用民事先行、先行后民、行政附带的司法审查机制。     

自然人民事责任能力理论的重新检讨--兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择

一切自然人都具有民事权利能力和民事责任能力。民事责任能力与民事行为能力无关,而取决于民事权利能力。被监护人致人损害的,应适用过错责任的归责原则。无民事行为能力人因为不存在过错,不承担民事责任。限制民事行为能力人致人损害时,被监护人自己如果有过错,应当承担民事责任。监护人在其履行监护义务时有过错的,应对被监护人致人的损害承担民事责任。我国关于被监护人致人损害民事责任归属的立法有修改的必要。     

权益区分保护和违法性要件

关于侵权责任中违法性要件的存废一直存在争议。尽管《民法典》第1165条第1款和先前的《侵权责任法》第6条第1款中均没有出现“不法”的字样,但是权益侵害要件就是违法性的另外一种表达。侵权责任的本质是一种不法行为,这种不法行为既包括主观不法,也包括客观不法,两者合在一起构成一个整体的不法行为。作为客观不法的违法性具有作为主观不法的过错无法替代的功能。与刑法中偏重行为不法不同,侵权责任中构成要件中的违法性只能从结果不法进行判断,否则过错和违法性无法区分。只有清晰地理解违法性、权益侵害和损害之间的关系,我们才能准确理解一般侵权责任的构成要件。