“案例造法”的限度——基于“贾国宇案”的分析

"贾国宇案"由于法院较好地把握了"案例造法"的限度,因而产生了良好的法律和社会效应。"案例造法"应把握好的限度是:法官自己要信仰法律,并且通过裁判提升当事人对法律的信仰;以填补法律漏洞为限,并且要维护法律的安定性;只在民事法律领域内"造法",并且要顺应现代法律的发展趋势。随着各级人民法院裁判的网络公布制度的发展和完善,"案例造法"将有利于形成案例竞争的市场,而案例竞争的结果必然是,更加明晰地发现成文法律的成就和瑕疵,进而为将来的立法完善提供一定的经验。     

有关"法律发现"的几点思考

"法律发现"是法官在审理案件的过程中寻找、选择可以适用于个案的法律活动,同时也是法官在法律解释中的一种权力.法官在司法过程中进行"法律发现"是一种客观需要.法官的"法律发现"活动不是任意的,而要受到一定的限制.     

法官逐级遴选制度的构建

科学、合理的法官遴选程序是选出高素质法官的保障,对保障法律正确实施、维护社会正义具有重要意义。现行法官遴选制度的弊端主要表现在:法官遴选地方化,各级法院在法官遴选上"各自为政";遴选标准模糊化,四级法院法官任职资格无实质差异;遴选程序公务员化,未确立科学的法官遴选程序。其原因在于:法院地方化倾向突出,司法权依附地方权力;法官管理行政化,人事行政程序复杂;法官员额制度未获落实,逐级遴选缺乏制度支撑。构建法官逐级遴选制度的基本思路是:建立健全符合法官逐级遴选制度内在要求的配套制度,科学设计法官任职资格、考评方式,严格规范法官逐级遴选程序。     

法律思维的逻辑基础

法律思维是一种职业思维方式,它不能违背一般逻辑思维规律.法律思维是一种运用形式逻辑规则的反省性思维.人们可以运用形式逻辑规则反思关于法律问题的种种判断.这实际上是从逻辑学的角度论证了法律思维的可能性.本文主要是通过比较霍姆斯法官"反逻辑"的思维模式,评价了狄亚瑟法官的法律思维,强调了法律思维的基本工具是形式逻辑的规则.     

惯例主义下的法律推理观及其反思——以《法律和法律推理导论》为文本的分析

形式主义和怀疑主义的法律推理观事实上均有赖于一种一般科学模式下的法律推理观,即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。惯例主义下的法律推理观对比了法律命题和经验科学命题,提出了判断重要性的方法,从而建立起其自身的法律推理观。然而,其核心概念"惯例"并未有效地解决重要性判断的问题。     

卡多佐:实用主义法律思想

卡多佐法律思想的最大特点是注重实用,强调法律的社会目的和社会效果,反对过分注重法律的逻辑。卡多佐的法律思想集中体现在他关于裁判方法的论述中。卡多佐认为裁判方法有四种,即逻辑推理、习惯方法、传统方法以及社会学方法。从实用主义哲学出发,卡多佐赞成法官造法,但认为法官造法只是例外;赞成司法审查,但坚持法官必须维护立法机关和行政机关的权威。     

司法适用过程应当具体化——以一交通事故案件为视角

对于司法的过程，应当本着一种认真的态度进行。司法的过程不仅是适用法律的过程，还需要对法律进行解释，进行严密的法律推理，而这一过程中法官需要运用多种法学方法，如规范分析法和社会分析法等。简言之，每一个案子的司法的过程都应当是一个具体化的过程。法官正是在司法具体化过程中展示了法律真正的意义。所以法官对每一个案子判决的形成都应当正确运用法学方法，同时使判决呈现出具体化的分析。     

简论法官在司法实践中的法律解释

中国现存的法律解释体制将法律解释权集中于不参与司法实践的有权者手中,使得司法审判的主体——法官在处理法律解释问题上处于一种尴尬地位,严重违背了法律解释是为了更有效地适用法律的目的。通过法官解释法律的现实依据、本质特征、矛盾及矛盾分析、前景四方面对法官在司法过程中的法律解释进行分析,并由此确定法官解释法律的地位。     

略论法官实体错案责任追究制度

作为司法的主体,法官能否公正司法,决定着司法是否能够得到公正有效实施,进而决定着国家的社会稳定,甚至长治久安。为维护司法公正,我国制定了不同层次的包括错案在内的法官责任追究制度,以制约法官滥用司法权力,防止司法腐败,维护法律的权威。但由于我国特殊的国情和历史原因,我国在法官错案责任追究制度方面还存在着诸多问题和争议,针对此类问题,尤其是颇受争议的法官实体错案责任,将进行初步研究和探讨。     

论“小金库”的违法性及治理对策

大量财政资金以"小金库"形式循环,严重妨碍了我国经济的健康发展,具有很大的危害性。要从根本上解决"小金库"这一社会毒瘤,应从对"小金库"进行法律界定、确定违法行为责任主体、确立"小金库"上位阶法律条文、构建行政责任与刑事责任相结合的责任体系等方面加强法律体系建设,强化对"小金库"的法律监督,加大对"小金库"的法律打击力度。     

法律的政治逻辑阐释

法律与政治在事实和内在逻辑上的密切联系是客观存在而非人为构建的,其逻辑联结的共同基点在于它们都面对着共同的社会公共利益要求而担负着的建立和维护共同的社会秩序责任。法律的存在与运作始终体现着的政治逻辑主线,即政治作为法律的存在根基、现实目的、实践背景和发展动因,一方面反映出法律对于政治的事实上和逻辑上的依赖性,另一方面也反映出政治对于法律在事实上和逻辑上的控制与决定性。     

论法官与法律的关系--并及法律的未来

应该说,法官与法律的关系是以司法为视角进行法学研究时所应当关注的核心问题之一。本文在对已有相关理论进行评析的基础上得出了以下两个基本结论:其一,理想的法官与法律的关系应当是:法官乃法律的有限诠释者;其二,为了更好地保证法官与法律之间的这种理性互动关系,应当创制原则性法律。     

公共设施赔偿责任探究

公共设施致害的赔偿责任问题已成为当前我国学术界与实务界探讨的热点问题。按照提出问题——分析问题——解决问题的思路,对公共设施赔偿责任问题进行初步探究。首先通过"公用桥梁坍塌案"这一典型案例,引出主题。然后论述公共设施赔偿责任含义与构成要件,归纳我国法律规范对公共设施赔偿责任的宪行规定。进而结合案例,对公共设施赔偿责任的相关问题做出进一步研究。     

义务性法律规范的逻辑分析及立法建议

逻辑方法就是在概念的基础上进行判断、推理的思维方法。对义务性法律规范多个规范词进行逻辑分析,有助于我们对义务性法律规范在立法、司法、执法中的理解和应用。立足现实,应重视其在新法研究和实践中的适用,加强其明确性与合理性。     

论哈耶克的“消极自由观”与依法治国

十八届四中全会提出依法治国的重要举措,若要有效地推进依法治国,应当重视有关依法治国的深厚思想资源,哈耶克的"消极自由观"就是其中值得借鉴的思想资源。消极自由的哲学基础是点滴进化、尊重传统,其基本内涵是一种有所限制、有一定边界的自由,自由的边界在于遵守传统的习惯、法律等形式规则,这些形式规则对行动主体既是一种限制,又是一种保障。依此逻辑,"消极自由观"的逻辑展演必然是依法治国,其对依法治国所提供的借鉴是:首先,要进行长期的制度建设;其次,要保证形式法律对个人、政府、社会法人等所有主体的普遍适用;最后,应当切实保证形式法律的效力,使其得到有效贯彻。     

新闻传播学视角中的法学案例教学新探——以刑法学教学为例

案例教学是对刑法学理论知识的解码和编码方式,在"教"与"学"的语境中研究教学改革,无论哪种方式的探讨在很大程度上都难免导致对教师主体的偏重,刑法学案例教学改革应当借鉴新闻传播学理论框架,将教师与学生置于传者与受众的身份架构中加以考量,案例教学的主旨在于通过法律故事传播法律文本知识传播、法理以及法律思维方式,实现学生体系性知识的掌握与应用能力.     

浅析形式法律推理与实质法律推理的统一——以“贾正喜侵权案”为例

大多数法理学家认为,法律推理可分为形式法律推理和实质法律推理,形式推理解决的是前提与结论的逻辑关系,而实质推理解决的是结论的合理性,二者在个案中的结合将体现既"合法"又"合理"的价值追求,这样的判决结果将会真正得到双方当事人的自觉履行,使法律得到当事人及社会公众的尊重。将浅论形式法律推理与实质法律推理的统一,及其在"贾正喜侵权案"中的完美演绎。     

从错案问责到错案风险分配——法经济学进路

错案问责实际上是一种结果责任制,将错案的所有风险不加区分全部划归主审法官,这种问责机制不仅不利于减少错案,反而会激励法官以滥用调解、请示或"勾兑"监督者等方式逃避责任,引起更多的负面效应。建立在犯罪预防理论基础上的错案问责过分倚重惩罚,不满足参与约束和激励相容约束,无法为法官预防错案提供正面激励。正确的做法应该是查清并区分错案原因,将错案风险分配给能够有效控制该风险的主体;只有在法官有能力而未采取措施控制错案风险时才启动法官问责程序,并结合案件的具体情况确定法官应当承担的责任范围。     

“街头官僚”行动逻辑与责任控制——以基层官僚官民冲突与困境为分析文本

政治家和高层管理者制定的政策能否实现,最终取决于街头官僚如何去实施。这是街头官僚工作的实质,其理论核心为自由裁量权。借助自由裁量权,街头官僚一方面设法抵制上层的约束,另一方面又对其顾客进行自主制裁。由此就形成了街头官僚以"敷衍行事""规则依赖""粗暴执法"和"一线弃权"为主要特征的街头官僚的行动逻辑。基于该逻辑,反思了当前的基层官僚官民冲突与困境,分析了其根源的时代、体制、思想三个方面的因素。最后,借助西方街头官僚责任控制的理论,提出了从外部和内部同步进行双重的街头官僚责任控制实现路径。     

论见义勇为中受益人的补偿责任

《民法典·总则编》第121条、第183条和第184条,这三个法律条文大致形成了《民法典·总则编》对见义勇为的规范体系,但是这三个简单的法律条文在适用时出现了许多问题,例如,受益人的补偿责任是否有限制以及受益人补偿范围应如何确定。本文通过对法律条文进行分析并考虑司法实践的可操作性,认为受益人的补偿责任是一种补充责任,在法律规定的三种情况下,受益人才须承担责任,且具体的补偿范围应先由双方之间自由协商,其次才应该根据具体情况,考虑相关因素由法官确定。