少数民族风俗习惯与刑法的冲突与调适

在西部大开发中少数民族风俗习惯("民俗")与刑法的关系表现为民间习惯法与国家制定法的差异,但两者的"差异"不能被绝对片面化为一种"冲突"关系,并从微观权力分析的视角对几个案例进行社会层面的剖析,最后笔者主张应主要采用扩大亲告罪的民族刑事立法模式去解决"民俗"与刑法的冲突问题.     

社会冲突的现状与趋势评价——刑法视角的思考

刑法样态进行解构社会冲突的现状，呈现出犯罪化极度扩张的病态、多米诺现象的发生以及最为实质性的官民冲突与“社会冲突”。从刑法演化的角度宏观把握我国社会冲突趋势，可以从三个维度进行评价，即社会冲突层化性：刑法多元性发展；社会冲突一元性：刑法“恶性”彰扬；社会冲突内涵化：刑法法治化走样。     

转化型抢劫的实务研究

转化型抢劫是指实施盗窃、诈骗、抢夺、聚众“打砸抢”等行为过程中 ,具备法定的情形 ,而以抢劫罪论处的犯罪。由于此种犯罪并非典型意义上的抢劫罪 ,而我国刑法又把这种犯罪以抢劫罪论处 ,所以我国刑法对转化型抢劫的规定与其所确立的“罪刑法定”原则和“罪刑相适应”原则发生了冲突且司法实践中出现的一些情况正好反映了这种冲突的存在     

关于道德之恶与刑法之罪的关系的理性思考

通说认为只有严重不道德的行为才有被刑法惩罚的可能。然而 ,这只是人类美好的理想 ,现实工业社会中 ,越来越多的道德中性行为被刑法规定为犯罪行为。针对这种不合理的刑法滥用现象 ,作者通过对道德之恶和刑法之罪的概念分析和两者之间关系的历史追溯 ,认为现代刑法与道德之恶与刑法之罪的应然模式相冲突并提出了冲突的解决方案。     

从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷

非法经营罪是一个典型的空白罪状,“违反国家规定”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的开放式表述,使得非法经营罪成为97刑法修订后变动最多的一个罪名,立法司法解释接连不断,成为一个典型的“口袋罪”。空白罪状高度的包容性和开放性,带来了很大的扩罪的可能性,与罪刑法定原则、刑法谦抑性等有着明显的冲突,存在着很大的缺陷和不合理性,应当在刑法中尽量予以限制使用。     

论少数民族的民间法与刑法的冲突和调和

由于地理位置、经济发展的差异导致少数民族民间法与刑法存在冲突,而解决的方法是,在民间法的基础上变通刑法。如果没有一部这样的变通刑法,则有可能出现民间法与刑法的断裂,从而导致该地区的无序。而现今有这样一部变通刑法,则可避免这种混乱局面的出现。     

和谐社会刑法机能模式之选择

刑法机能模式指刑法在法益保护机能与人权保障机能冲突与契合关系基础上表现出来的对某一机能的侧重,体现刑法机能模式的价值偏一关系.关于刑法机能模式,存在"法益保护机能优先模式"、"人权保障机能优先模式"、"刑法机能动态平衡模式"及"刑法机能同一模式"之争论.在当前社会转型与构建和谐社会的过程中,"人权保障机能优先模式"应当成为我国刑法机能模式的理性选择.     

契约观：刑事和解的另一种解读

社会契约论预设了国家权力源于公民协商基础上的契约这样一个前提，作为国家权力的表现形式之一——刑罚权也来源于个体权利的让渡。在刑事案件中，不仅存在犯罪人与国家之间的紧张关系，也存在着犯罪人与受害人之间的冲突关系。刑事和解制度以社会契约论为理论基础，注重刑法领域中犯罪人与受害人冲突关系的调适，立足于从抽象的国家法益保护转向具体的被害人保护理念的转变，从满足社会“公意”的报应情感到关注被害人的实际利益，注重平复被损害的人际关系。     

正当防卫制度之价值观念层面的思考

在新刑法对正当防卫制度作了较大修订的背景下,正当防卫的理论需要进一步探究。文章以刑法第20条第3款为切入点,透过正当防卫制度规定的表面,从“刑事立法与刑事司法的关系”、“刑法的人权保障与社会保护机能的取舍”、“刑法的正义性与功利性的碰撞”与“权力与权利的对立统一”四个视角揭示了正当防卫制度内在的价值意蕴。     

论法律效果与社会效果的冲突与统一——以刑事审判活动为视角

法律效果与社会效果是既统一又冲突的关系。作为上位概念，法律效果与社会效果的冲突根源于二者背后若干决定因素的差异。刑事审判领域可以通过司法解释，刑法内衡平机制的利用，自由裁量权的合理规制，案件事实、证据的适当选取，审判活动内容的扩大等途径，实现法律框架内社会效果的最大化。     

论藏族传统习俗与刑法的衡平

藏族,历来以其神秘的雪域文明和独特的风俗习惯著称于世.但其与汉族主流文化的差异以及在同化的过程中所表现出的异化和冲突却使我国刑法在藏地的实施处于一种尴尬的境界.本文将就藏族的传统习俗与刑法的实施冲突问题进行探讨,并力求提出新的解决办法.     

刑法机能构造及其运行

刑法机能是指刑法在运行中起到的积极作用。刑法具有规制、保护、保障三种机能,但是对各机能间的优先序列关系学界存在争议,争议的焦点在于保护机能与保障机能处于何种序列关系。关于二者之间的运行关系,目前存在平等关系论、相对优先论、动态调整论等多种观点。立足于风险社会背景,结合当前的社会需求以及实践中的具体操作来看,现阶段坚持保护机能相对优先的观点是更为适宜的。不论是基于何种观点考量,两者间关系都与机能的生成基础和发展过程密切相关,在演绎和发展的过程中势必会存在冲突。这种冲突并不是不可调和的,基于二者的互益性,可以在刑法法规与刑事政策的多方协力下予以协调,从而真正促成刑法机能的发挥。     

国家官员刑事豁免问题引起的法律冲突及解决途径

本文以巴希尔案和国际法委员会讨论的“国家官员刑事豁免”议题为切入点，从职权豁免和属人豁免两个层面考察了国际刑法上“与官职无关”规则和豁免规则的冲突，并分析解决途径。     

我国刑法机能的价值定位

从价值观意义而言,刑法具有保护以及保障这两大机能,二者在刑法体系中既相互统一又长期冲突。将其置于更广阔社会维度内进行考察,通过刑事一体化的思维来协调二者之间的关系,是解决二者矛盾、冲突的有效途径。参照我国传统法律文化、当今社会犯罪态势以及监狱行刑效能,结合现代刑法理论,能够对我国刑法机能的定位做出更加理性的选择。     

刑民交叉案件处理的宪法路径

刑民交叉案件带来的法律适用困境,看似是刑法与民法的冲突,实则是宪法层面上刑法与民法的范围确立之争.尽管刑法与民法的目的 都是为了保障公民在宪法上享有的权利得以充分落实,但是两者之间的界限并不易确定,法律实践存在把民事纠纷拔高为刑事犯罪的问题.刑民冲突的本质是对公民的基本权利与限制基本权利的公权力的关系探讨,最终是宪法层面的问题,刑法理论以往有关刑民交叉处理模式的讨论忽视了这一最终问题.比例原则作为宪法性原则,为刑民交叉案件的处理提供了思路,处理刑民交叉问题,当以比例原则的三个子原则为审查标准,对刑法介入的正当性进行检验和论证,防止刑法的不当扩张侵犯了公民的基本权利.     

论原因自由行为的可罚性

原因自由行为之所以具有可罚性，在于其是一种具有社会危害性且明显侵害法益的行为，但这却与刑法理论中“责任能力与实行行为同在”这一基本责任原则相冲突。基于原因自由行为的特殊性，将其可罚性看做是刑法基本责任原则的例外更为合理。     

民族法文化视野下的刑法解释目标

在刑法解释目标上，主观解释论虽然对于维护刑法的权威性至关重要，但它不仅不利于国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动，反而会加刷二者之问的冲突；客观解释论虽然可能使刑法解释偏离刑法立法，进而削弱刑法立法对刑法司法的制约，但对国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动大有裨益。因而，就具有丰富的民族习惯法实践且法治贫困的我国民族地区的刑事法治发展而言，在刑法解释目标上应当坚持“客观解释论为主，主观解释论为辅”的综合解释论。     

论刑事法律关系的产生

刑事法律关系是刑法理论的一个重要课题，就实际而言，每一个刑事案件就意味着一个刑事法律关系。刑事法律关系产生的法律前提是"刑法规范所规定的犯罪及其相应的刑事责任"；刑事法律关系产生的事实前提只能是"实施犯罪行为"；刑事法律关系的表现形态有“客观存在”与“主观认识”，而刑事法律关系的产生取决于“客观存在”。     

“国际人权两公约”与我国刑法在制度理念上的比较

即将在我国产生法律效力的“国际人权两公约”与我国刑法在制度理念上存在重大的差异,这种差异可以用国权主义刑法和民权主义刑法的区别来概括。通过两者的比较研究和理性分析,重新定位我国的刑法理念,使刑法的功能完成从国家权力的实现工具到人民权利的实现工具的转变,使中国刑法走向人权保障的民权主义的精神境界。     

票据诈骗罪犯罪客体新论——从公私法区分的角度

已有观点对于票据诈骗罪犯罪客体的认识,囿于“纯刑法”或者“纯公法”的思维方式,认为其主要客体是票据管理秩序。然而,对于此问题应从整个法律体系(刑法与其他部门法或者公法与私法的关系)的角度,并结合刑法分则的体系结构进行整体把握。本罪的主要客体应该是“票据流通秩序”,而不是所谓的“票据管理秩序”,二者分别代表了“公”和“私”两种不同的法益。